設區的市立法權限的立法策略分析

李云飛　袁杰

摘 要 隨著2015年《立法法》的重新修訂，設區的市全部獲得了地方性法規的立法權。立法權主體擴容的同時，《立法法》又在三個方面限制立法權限。用彈性立法的方式既可以保障法律的完整又能夠有效適應社會現實。此外，面對預期的立法增多問題，本文提出了相關建議。

關鍵詞 地方立法權 改革 彈性立法

作者簡介：李云飛，北京理工大學法學院研究生，研究方向：立法法；袁杰，北京理工大學法學院。

中圖分類號：D927 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.058

一、問題的提出

從制度發展史角度觀察，我國存在一個制度怪圈，常常表現為：一放就亂，一亂就收，一收就死。當社會缺乏活力，發展動力受阻時，上層會放權以促發展，歷史的經驗表明，放權的結果總是伴隨實踐的亂象發生①。每次精簡的機構總會慢慢恢復乃至膨脹起來，囿于“一放就亂；一亂就收；一管就死；一死再放”的循環。于是乎在維持社會穩定的壓力作用下，權力行使者不得不再次收權，發展就又陷入停滯狀態。這其中固然有權力行使者天然的膨脹傾向，但共通性的弊病不能無視乃至直接否定個案中可能存在的問題。

針對上述似乎有著某種歷史輪回的現象，有人從國民性角度觀察，認為國人缺少宗教信仰，依靠外在的權力強制，缺乏主體性意識，更多的依賴權威，順從權力。有人講，這種二難困境產生的原因就在于以往制度設計時一維性的思維邏輯——非此即彼，易導致兩極分化的情況。②具體到新修訂的《立法法》，有學者擔心對設區的市主體擴容會帶來法治碎片化、立法質量下降、助長地方保護主義和侵蝕中央立法權的危險等亂象，使我國的立法再次陷入循環怪圈。③

二、地方立法權的沿革和趨勢

2015年《立法法》72條第2款規定，關于設區的市立法權制定主體由“較大的市”擴展至所有“設區的市”。但中央在“放權”的同時，也對“設區的市”的立法權限進一步的“收權”（《立法法》在本款中規定，立法范圍僅限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項）。按照譜系學的視野追溯，自1979年以來地方立法權的規定經歷了頻繁的變動，主體和權限一直在變化，但地方立法權的趨勢是不斷增強。

在2000年《立法法》頒布以前，隨著相關法律的出臺，地方權力機關在有關立法的問題上有了制度保障。《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（組織法）和《憲法》的頒布，使得省級人大獲得了制定地方性法規的權力。1986年《組織法》修改，經國務院批準的“較大的市”也獲得了立法權，可以說這一階段立法權被廣泛的下放到地方。而2000年《立法法》制定的一個重要目的就是解決立法沖突問題，建立更加完整的法律體系，中央與地方立法權限的劃分是本次立法解決的核心問題。《立法法》第8條首次列舉10項全國人大及其常委會的立法權，第64條明確了地方性法規所能規定的三類事項。觀察法條，不難發現在確保地方立法權限的前提下，《立法法》規范了地方立法的權限以及法律制度闕如時，地方先行先試的思維元素。

三、地方立法擴容的現實意義

《立法法》第72條第2款為地方經濟發展提供了穩定的制度保障，中央立法的權力還在不斷下放。④地方立法在走向規范的同時，其權力范圍也在不斷擴充，這與我國改革進路呈現出一定的相關性。但需求是最好的土壤，從存在論意義上講，地方立法的擴大有其現實意義。

（一）重大改革于法有據的要求

黨的四中全會上通過的《決定》明確了所有的重大改革都要于法有據的前提。基于以上政策指導，發揮立法的引導作用，將改革推向深入，為社會經濟發展提供良法供給，法律的“立、改、廢、釋”工作就越來越凸顯出緊迫性來。相對地方政府而言，中央政府不再是高度計劃的全能政府，要有所為有所不為。因此，作為與具體社會事務有更多聯系的地方立法就有更大的發揮空間，可以有效的適應全面依法治國背景下的改革工作。

（二）推進國家治理能力和治理體系現代化

國家治理能力和治理體系現代化也是四中全會確定的理念，“地方是法治建設的真正舞臺”⑤，國家治理能力的提升歸根結底還要靠地方的力量。地方立法的功能之一就是及時把地方改革實踐中涉及到的新問題、新事項納入法律調整的范圍，從而使“新制度安排在沒有獲得全國性的合法地位之前，具有局部范圍的合法性”⑥。地方立法主體的擴充還存在制度激勵功能，制度的差異會帶來不同的制度收益和制度成本，所以主體的擴充一定意義上可以克服立法活動中閉門造車現象，避免立法成為大而無當的屠龍之術，導致立法資源的浪費。

四、“放亂”問題的對策

經驗表明，當中央權力“收”的時候，就會缺乏對地方積極性、主動性的關注；當權力“下放”且不加規訓，如果缺少約束機制，就會任由權力的“任性”。長期存在的“治亂”二難處境不得不引起我們的重視。如果立法權在下放時沒有體制約束，可能會矯枉過正，陷入“從一個失敗走向另一個失敗”的危險。⑦值得注意的是，立法者注意到了這個問題，并且在制度設計和立法策略上都有一定的考量。

（一）中央的單方決定權

區別于聯邦國家的地方立法權由中央和地方共同決定（典型代表如美國），我國是單一制的國家，地方立法權范圍的調整由中央依據《立法法》決定⑧。所以在因法律規定本身的模糊性而出現適用問題時，中央能夠靈活調整地方立法權，以適應深化改革背景下不斷增多的地方事務，滿足地方適應經濟社會發展的制度需求，避免立法失語。

（二）彈性立法的策略安排

《立法法》第72條在擴大地方立法主體的同時，對地方立法的權限限制，這說明中央在下放立法權時也有顧慮，謹慎的下放權力就是對可能陷入混亂的一種預警，但“一刀切”的限制性做法可能更不明智。在涵攝模式下，力求形式正義和邏輯有效推演，將事實直接涵攝于法律規定，這種強調對形式要件的關注，忽視經驗實踐，不可避免的導致實質正義缺位，在追求規范正義的同時卻使個案正義落空。欠缺開放性的立法必然會對當前急速發展的社會產生難以預想的阻礙。所以立法者才使用表意模糊的法律文本（體現在關于“等”的不同但合理的解釋）回避具體的制度設計。endprint

應該說，在處理復雜且是抉擇難題時，制度上的彈性設計已然成為我國處理各類地方問題的重要模式。全國人大常委會法工委主任李適時認為，“在立法工作中，如果遇到具體立法項目是否屬于三個方面的事項不好把握時，可以通過省（自治區）人大常委會法工委與全國人大常委會法工委溝通”。這種態度一方面承認了文本中關于三個事項的模糊性，另一方面也為關于權限的規定中彈性設計的存在提供了最好的腳注。⑨

五、幾種觀點的回應

（一）彈性立法的合理性

西諺：法者，秩序也。面對深入人心的規則意識和形式正義，談論彈性立法似乎不合時宜。從功利的立場看，法律的工具價值確乎是在提供一種標準維護法律的普遍性和確定性。但在面對繁雜錯亂的社會圖景時，這些研究方法多是失語，畢竟法律的生命不全在于邏輯，還有經驗。通過理性建構形式正義的規則以達到對社會各種事物的全局掌控，或者是可欲的，但絕不是可求的。筆者希望對理論和制度兩方面理解誤區的分析，論證彈性立法的意義所在。

人們對彈性立法最大的擔憂就是不可預期性以及強烈人治色彩。確切地說，這種思維仍游離在形式主義邊界，隱含的意向就是將理論中的概念視為天經地義而具有普遍和規范意義。然而這種意圖卻忽略了概念本質上也是地方性知識，只在相對意義上適用。立法不能窮盡社會的方方面面、角角落落，這也是我們分享的共識。此外概念和現實總會有一定程度的分離，沉湎于概念的泥淖就會日益符號化、平面化的認知實踐，最終南轅北轍。所以立法不能太過剛性，法律形式主義的僵化弊端可以通過彈性的方式在一定程度上克服。展開講，立法應該具有開放和包容的特性。

制度的發展是歷時的，而非共時性的一蹴而就，更不應是大躍進式的狂飆突進。制度有其自身的演進邏輯，蘇力在《制度是如何形成的》中指出，“制度在發生學上的偉大意義往往是后人回頭展望之際構建起來的，在后來者總體歷史觀的關照下和理性塑造下才有了神圣的光環”。制度需要祛魅，它是演化的產物，不是理論構建下的現實摹本。在中央與地方立法權限的劃分中，應持開放性的態度，模糊性的“三事項”規定可以有效應對不斷變化的社會事務，對于地方立法的適用及法律規定的演進大有裨益。如果我們在規則的發端就過分強調規則的精密無缺，沒有預留彈性空間，那么這項規則就難以經受時間和實踐的檢驗。

這里試圖從概念和制度兩方面對彈性立法進行證成，強調在幅員如此遼闊，國情如此復雜的時代語境下，采用漸進的但不必然是緩慢進路的適當性。當然，采取這種“商量辦事”的立法策略絕不是沒有問題。根據哥德爾不完全性定理，任何能夠表達基本算法的有效生成理論，不可能既一致又完備。所以單純依靠立法者預設理論，有效應對實踐中的問題是不現實的。預設的地方立法自由裁量空間以及一定程度上的中央與地方博弈的立法模式是我們將剛性立法和彈性立法比較后的選擇，理論上這不一定是最完美的，但卻是現實中最需要的。

（二）立法之必要性考量

“法令滋彰，盜賊多有”。有學者對立法權下放可能帶來的法治碎片化、立法質量下降、侵蝕中央立法權等問題表示擔憂。確實如此，“法濫”可能帶來的危害并不是空穴來風。任何事物只有在一定的邊界里才能保持良性的發展，過多的法律制定，很可能出現法多亂民、法多擾民、“好心辦壞事”的尷尬境遇。可以說，法律的過多頒布同破壞法律的行為本質上是一樣的，都在踐踏法治。但我們要注意的是，判定法律是不是過多，是不是與社會發展不相適應，并不以法律多少評判，而要從受體的角度觀察，受體才是法律的“消費者”，要摒棄以前過多從主體立法者角度看問題，實現立法角色的變化。

然而，在改革越來越強調法制的約束下，社會調整對象的增加以及相互間的聯系日益復雜，地方立法主體擴至所有設區的市，這一切使得法律的增多成為必然趨勢。我國當前采取的是超前立法模式，即在理性指導下，先于社會步伐，由立法引導社會的進步變革。這種模式的優點是法律文本質量更高，更具科學性和邏輯性。超前立法模式的優點突出，缺點也很明顯，如更多強調立法主體意志，忽視立法受體的感受；與社會實踐脫節，立法苛刻和復雜化。在超前立法模式下，更可能出現的情況是盲目立法，社會陷入“法律之災”。從理性經濟人的假設考慮，立法者也有自己的利益考量，立法時以犧牲民眾所追求的客觀公正為代價，維護自己的利益。endprint