設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的立法策略分析

李云飛　袁杰

摘 要 隨著2015年《立法法》的重新修訂，設(shè)區(qū)的市全部獲得了地方性法規(guī)的立法權(quán)。立法權(quán)主體擴(kuò)容的同時(shí)，《立法法》又在三個(gè)方面限制立法權(quán)限。用彈性立法的方式既可以保障法律的完整又能夠有效適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)。此外，面對預(yù)期的立法增多問題，本文提出了相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞 地方立法權(quán) 改革 彈性立法

作者簡介：李云飛，北京理工大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向：立法法；袁杰，北京理工大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D927 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.058

一、問題的提出

從制度發(fā)展史角度觀察，我國存在一個(gè)制度怪圈，常常表現(xiàn)為：一放就亂，一亂就收，一收就死。當(dāng)社會缺乏活力，發(fā)展動力受阻時(shí)，上層會放權(quán)以促發(fā)展，歷史的經(jīng)驗(yàn)表明，放權(quán)的結(jié)果總是伴隨實(shí)踐的亂象發(fā)生①。每次精簡的機(jī)構(gòu)總會慢慢恢復(fù)乃至膨脹起來，囿于“一放就亂；一亂就收；一管就死；一死再放”的循環(huán)。于是乎在維持社會穩(wěn)定的壓力作用下，權(quán)力行使者不得不再次收權(quán)，發(fā)展就又陷入停滯狀態(tài)。這其中固然有權(quán)力行使者天然的膨脹傾向，但共通性的弊病不能無視乃至直接否定個(gè)案中可能存在的問題。

針對上述似乎有著某種歷史輪回的現(xiàn)象，有人從國民性角度觀察，認(rèn)為國人缺少宗教信仰，依靠外在的權(quán)力強(qiáng)制，缺乏主體性意識，更多的依賴權(quán)威，順從權(quán)力。有人講，這種二難困境產(chǎn)生的原因就在于以往制度設(shè)計(jì)時(shí)一維性的思維邏輯——非此即彼，易導(dǎo)致兩極分化的情況。②具體到新修訂的《立法法》，有學(xué)者擔(dān)心對設(shè)區(qū)的市主體擴(kuò)容會帶來法治碎片化、立法質(zhì)量下降、助長地方保護(hù)主義和侵蝕中央立法權(quán)的危險(xiǎn)等亂象，使我國的立法再次陷入循環(huán)怪圈。③

二、地方立法權(quán)的沿革和趨勢

2015年《立法法》72條第2款規(guī)定，關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)制定主體由“較大的市”擴(kuò)展至所有“設(shè)區(qū)的市”。但中央在“放權(quán)”的同時(shí)，也對“設(shè)區(qū)的市”的立法權(quán)限進(jìn)一步的“收權(quán)”（《立法法》在本款中規(guī)定，立法范圍僅限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)）。按照譜系學(xué)的視野追溯，自1979年以來地方立法權(quán)的規(guī)定經(jīng)歷了頻繁的變動，主體和權(quán)限一直在變化，但地方立法權(quán)的趨勢是不斷增強(qiáng)。

在2000年《立法法》頒布以前，隨著相關(guān)法律的出臺，地方權(quán)力機(jī)關(guān)在有關(guān)立法的問題上有了制度保障。《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（組織法）和《憲法》的頒布，使得省級人大獲得了制定地方性法規(guī)的權(quán)力。1986年《組織法》修改，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的“較大的市”也獲得了立法權(quán)，可以說這一階段立法權(quán)被廣泛的下放到地方。而2000年《立法法》制定的一個(gè)重要目的就是解決立法沖突問題，建立更加完整的法律體系，中央與地方立法權(quán)限的劃分是本次立法解決的核心問題。《立法法》第8條首次列舉10項(xiàng)全國人大及其常委會的立法權(quán)，第64條明確了地方性法規(guī)所能規(guī)定的三類事項(xiàng)。觀察法條，不難發(fā)現(xiàn)在確保地方立法權(quán)限的前提下，《立法法》規(guī)范了地方立法的權(quán)限以及法律制度闕如時(shí)，地方先行先試的思維元素。

三、地方立法擴(kuò)容的現(xiàn)實(shí)意義

《立法法》第72條第2款為地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了穩(wěn)定的制度保障，中央立法的權(quán)力還在不斷下放。④地方立法在走向規(guī)范的同時(shí)，其權(quán)力范圍也在不斷擴(kuò)充，這與我國改革進(jìn)路呈現(xiàn)出一定的相關(guān)性。但需求是最好的土壤，從存在論意義上講，地方立法的擴(kuò)大有其現(xiàn)實(shí)意義。

（一）重大改革于法有據(jù)的要求

黨的四中全會上通過的《決定》明確了所有的重大改革都要于法有據(jù)的前提。基于以上政策指導(dǎo)，發(fā)揮立法的引導(dǎo)作用，將改革推向深入，為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供良法供給，法律的“立、改、廢、釋”工作就越來越凸顯出緊迫性來。相對地方政府而言，中央政府不再是高度計(jì)劃的全能政府，要有所為有所不為。因此，作為與具體社會事務(wù)有更多聯(lián)系的地方立法就有更大的發(fā)揮空間，可以有效的適應(yīng)全面依法治國背景下的改革工作。

（二）推進(jìn)國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化

國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化也是四中全會確定的理念，“地方是法治建設(shè)的真正舞臺”⑤，國家治理能力的提升歸根結(jié)底還要靠地方的力量。地方立法的功能之一就是及時(shí)把地方改革實(shí)踐中涉及到的新問題、新事項(xiàng)納入法律調(diào)整的范圍，從而使“新制度安排在沒有獲得全國性的合法地位之前，具有局部范圍的合法性”⑥。地方立法主體的擴(kuò)充還存在制度激勵(lì)功能，制度的差異會帶來不同的制度收益和制度成本，所以主體的擴(kuò)充一定意義上可以克服立法活動中閉門造車現(xiàn)象，避免立法成為大而無當(dāng)?shù)耐例堉g(shù)，導(dǎo)致立法資源的浪費(fèi)。

四、“放亂”問題的對策

經(jīng)驗(yàn)表明，當(dāng)中央權(quán)力“收”的時(shí)候，就會缺乏對地方積極性、主動性的關(guān)注；當(dāng)權(quán)力“下放”且不加規(guī)訓(xùn)，如果缺少約束機(jī)制，就會任由權(quán)力的“任性”。長期存在的“治亂”二難處境不得不引起我們的重視。如果立法權(quán)在下放時(shí)沒有體制約束，可能會矯枉過正，陷入“從一個(gè)失敗走向另一個(gè)失敗”的危險(xiǎn)。⑦值得注意的是，立法者注意到了這個(gè)問題，并且在制度設(shè)計(jì)和立法策略上都有一定的考量。

（一）中央的單方?jīng)Q定權(quán)

區(qū)別于聯(lián)邦國家的地方立法權(quán)由中央和地方共同決定（典型代表如美國），我國是單一制的國家，地方立法權(quán)范圍的調(diào)整由中央依據(jù)《立法法》決定⑧。所以在因法律規(guī)定本身的模糊性而出現(xiàn)適用問題時(shí)，中央能夠靈活調(diào)整地方立法權(quán)，以適應(yīng)深化改革背景下不斷增多的地方事務(wù)，滿足地方適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的制度需求，避免立法失語。

（二）彈性立法的策略安排

《立法法》第72條在擴(kuò)大地方立法主體的同時(shí)，對地方立法的權(quán)限限制，這說明中央在下放立法權(quán)時(shí)也有顧慮，謹(jǐn)慎的下放權(quán)力就是對可能陷入混亂的一種預(yù)警，但“一刀切”的限制性做法可能更不明智。在涵攝模式下，力求形式正義和邏輯有效推演，將事實(shí)直接涵攝于法律規(guī)定，這種強(qiáng)調(diào)對形式要件的關(guān)注，忽視經(jīng)驗(yàn)實(shí)踐，不可避免的導(dǎo)致實(shí)質(zhì)正義缺位，在追求規(guī)范正義的同時(shí)卻使個(gè)案正義落空。欠缺開放性的立法必然會對當(dāng)前急速發(fā)展的社會產(chǎn)生難以預(yù)想的阻礙。所以立法者才使用表意模糊的法律文本（體現(xiàn)在關(guān)于“等”的不同但合理的解釋）回避具體的制度設(shè)計(jì)。endprint

應(yīng)該說，在處理復(fù)雜且是抉擇難題時(shí)，制度上的彈性設(shè)計(jì)已然成為我國處理各類地方問題的重要模式。全國人大常委會法工委主任李適時(shí)認(rèn)為，“在立法工作中，如果遇到具體立法項(xiàng)目是否屬于三個(gè)方面的事項(xiàng)不好把握時(shí)，可以通過省（自治區(qū)）人大常委會法工委與全國人大常委會法工委溝通”。這種態(tài)度一方面承認(rèn)了文本中關(guān)于三個(gè)事項(xiàng)的模糊性，另一方面也為關(guān)于權(quán)限的規(guī)定中彈性設(shè)計(jì)的存在提供了最好的腳注。⑨

五、幾種觀點(diǎn)的回應(yīng)

（一）彈性立法的合理性

西諺：法者，秩序也。面對深入人心的規(guī)則意識和形式正義，談?wù)搹椥粤⒎ㄋ坪醪缓蠒r(shí)宜。從功利的立場看，法律的工具價(jià)值確乎是在提供一種標(biāo)準(zhǔn)維護(hù)法律的普遍性和確定性。但在面對繁雜錯(cuò)亂的社會圖景時(shí)，這些研究方法多是失語，畢竟法律的生命不全在于邏輯，還有經(jīng)驗(yàn)。通過理性建構(gòu)形式正義的規(guī)則以達(dá)到對社會各種事物的全局掌控，或者是可欲的，但絕不是可求的。筆者希望對理論和制度兩方面理解誤區(qū)的分析，論證彈性立法的意義所在。

人們對彈性立法最大的擔(dān)憂就是不可預(yù)期性以及強(qiáng)烈人治色彩。確切地說，這種思維仍游離在形式主義邊界，隱含的意向就是將理論中的概念視為天經(jīng)地義而具有普遍和規(guī)范意義。然而這種意圖卻忽略了概念本質(zhì)上也是地方性知識，只在相對意義上適用。立法不能窮盡社會的方方面面、角角落落，這也是我們分享的共識。此外概念和現(xiàn)實(shí)總會有一定程度的分離，沉湎于概念的泥淖就會日益符號化、平面化的認(rèn)知實(shí)踐，最終南轅北轍。所以立法不能太過剛性，法律形式主義的僵化弊端可以通過彈性的方式在一定程度上克服。展開講，立法應(yīng)該具有開放和包容的特性。

制度的發(fā)展是歷時(shí)的，而非共時(shí)性的一蹴而就，更不應(yīng)是大躍進(jìn)式的狂飆突進(jìn)。制度有其自身的演進(jìn)邏輯，蘇力在《制度是如何形成的》中指出，“制度在發(fā)生學(xué)上的偉大意義往往是后人回頭展望之際構(gòu)建起來的，在后來者總體歷史觀的關(guān)照下和理性塑造下才有了神圣的光環(huán)”。制度需要祛魅，它是演化的產(chǎn)物，不是理論構(gòu)建下的現(xiàn)實(shí)摹本。在中央與地方立法權(quán)限的劃分中，應(yīng)持開放性的態(tài)度，模糊性的“三事項(xiàng)”規(guī)定可以有效應(yīng)對不斷變化的社會事務(wù)，對于地方立法的適用及法律規(guī)定的演進(jìn)大有裨益。如果我們在規(guī)則的發(fā)端就過分強(qiáng)調(diào)規(guī)則的精密無缺，沒有預(yù)留彈性空間，那么這項(xiàng)規(guī)則就難以經(jīng)受時(shí)間和實(shí)踐的檢驗(yàn)。

這里試圖從概念和制度兩方面對彈性立法進(jìn)行證成，強(qiáng)調(diào)在幅員如此遼闊，國情如此復(fù)雜的時(shí)代語境下，采用漸進(jìn)的但不必然是緩慢進(jìn)路的適當(dāng)性。當(dāng)然，采取這種“商量辦事”的立法策略絕不是沒有問題。根據(jù)哥德爾不完全性定理，任何能夠表達(dá)基本算法的有效生成理論，不可能既一致又完備。所以單純依靠立法者預(yù)設(shè)理論，有效應(yīng)對實(shí)踐中的問題是不現(xiàn)實(shí)的。預(yù)設(shè)的地方立法自由裁量空間以及一定程度上的中央與地方博弈的立法模式是我們將剛性立法和彈性立法比較后的選擇，理論上這不一定是最完美的，但卻是現(xiàn)實(shí)中最需要的。

（二）立法之必要性考量

“法令滋彰，盜賊多有”。有學(xué)者對立法權(quán)下放可能帶來的法治碎片化、立法質(zhì)量下降、侵蝕中央立法權(quán)等問題表示擔(dān)憂。確實(shí)如此，“法濫”可能帶來的危害并不是空穴來風(fēng)。任何事物只有在一定的邊界里才能保持良性的發(fā)展，過多的法律制定，很可能出現(xiàn)法多亂民、法多擾民、“好心辦壞事”的尷尬境遇。可以說，法律的過多頒布同破壞法律的行為本質(zhì)上是一樣的，都在踐踏法治。但我們要注意的是，判定法律是不是過多，是不是與社會發(fā)展不相適應(yīng)，并不以法律多少評判，而要從受體的角度觀察，受體才是法律的“消費(fèi)者”，要摒棄以前過多從主體立法者角度看問題，實(shí)現(xiàn)立法角色的變化。

然而，在改革越來越強(qiáng)調(diào)法制的約束下，社會調(diào)整對象的增加以及相互間的聯(lián)系日益復(fù)雜，地方立法主體擴(kuò)至所有設(shè)區(qū)的市，這一切使得法律的增多成為必然趨勢。我國當(dāng)前采取的是超前立法模式，即在理性指導(dǎo)下，先于社會步伐，由立法引導(dǎo)社會的進(jìn)步變革。這種模式的優(yōu)點(diǎn)是法律文本質(zhì)量更高，更具科學(xué)性和邏輯性。超前立法模式的優(yōu)點(diǎn)突出，缺點(diǎn)也很明顯，如更多強(qiáng)調(diào)立法主體意志，忽視立法受體的感受；與社會實(shí)踐脫節(jié)，立法苛刻和復(fù)雜化。在超前立法模式下，更可能出現(xiàn)的情況是盲目立法，社會陷入“法律之災(zāi)”。從理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)考慮，立法者也有自己的利益考量，立法時(shí)以犧牲民眾所追求的客觀公正為代價(jià)，維護(hù)自己的利益。endprint