建設工程施工合同無效情形及其法律后果研究

摘 要： 建筑行業和房地產市場的快速發展，給建設工程施工合同的訂立和效力問題帶來了前所未有的挑戰。復雜的情形以及實務中的新情況使得現有的法律不能很好地認定建設工程施工合同無效情形，通過列析建設工程施工合同無效的情形，從一般到特殊的視角，淺談建設工程施工合同無效的情形及其法律后果，展望未來規范的建設工程合同以及優質施工。

關鍵詞：主體適格程序違法質量驗收；工程款

近年來，隨著房地產市場持續升溫以及建筑行業的高速發展，建設工程引發的各種矛盾和財務糾紛也層出不窮。在司法實踐中，關于建設工程施工合同無效的爭議更是備受關注。基于施工合同內容的案件事實的錯綜復雜，再加之法律、行政法規的適用復雜，致使建設工程施工合同效力認定問題在社會各界都是爭議的焦點問題。審判實踐中處理標準不一已經在影響正常的司法秩序和權威的司法公正。 因此，探析建設工程施工合同效力問題，尤其是導致合同無效的情形就顯得尤為重要。

一、 建設工程施工合同無效概述

“建設工程施工合同是目前國內最為復雜的合同之一” 。建設工程施工合同是由支付價款的發包人和進行工程建設的承包人訂立的，為明確雙方權利義務關系，保證工程順利進行并實現工程預期的建設目標而互相約束的合同。 其本質屬于承攬合同的一種。

無效的合同是不受法律保護的。根據我國《合同法》的相關規定，合同被確認無效后，合同自始無效。《合同法》第52條規定了合同無效的幾種法定情形：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。

無效建設工程施工合同是指合同的主體不適格、合同內容或程序違法等違法強制性規定的原因致使確定不能履行的合同。 建筑行業的火熱發展帶來的新的新情況不斷為建設工程合同無效的認定展現新的難題，而認定合同無效本身就是一個關乎當事人切身利益的復雜問題。就建設工程領域而言，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）規定了建設工程施工合同無效的五種基本情形：承包人未取得資質或及超越資質；沒有資質的實際施工人借用資質；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效；承包人非法轉包建設工程；承包人違法分包建設工程。

二、 建設工程施工合同無效的情形

司法解釋明文規定的無效情形并不能完全歸納建設工程施工合同無效的所有情況，實務中仍有更多情形可使建設工程施工合同無效，具體分析如下：

（一）情勢變更

根據合同法解釋（二）第26條的規定，合同自成立以后，客觀情況的變化以及一些不能預見的但是不屬于商業風險的變化，當事人可以請求人民法院變更或者終止合同。當建設工程施工合同當事人向法院提供例如“通貨膨脹導致原材料價格上漲” 等證據時，法院依法對實際情況進行審查，并根據情勢變更提出變更或者解除合同等處理意見。

（二）承包主體不適格

承包主體是否適格主要取決于施工單位是否具備相應的施工資質，這也成為影響合同效力的關鍵因素之一，不僅《解釋》中提及承包人未取得資質或及超越資質和沒有資質的實際施工人借用資質訂立的合同無效，在我國《建筑法》中也有相應的規定，從事建筑活動的建筑施工企業等，經資質審查合格后取得相應的等級資質證書之后，方可在資質許可的范圍內進行建筑活動。效力性強制性的規定使得體現了我國公權力對于建設施工合同的干預程度，但這也是基于國家對于建筑規范與安全等方面的考量。

承包主體不適格將直接導致建設承包合同無效，這與工程實際的完成度和質量無關。主要分為三種情況：施工方不具備相應資質；施工方借用資質；施工方建筑活動不符合其取得的資質等級。 承包主體不適格的情形多見于掛靠、轉包、非法分包 等情形中。

（三）程序違法

公開招標是建設進行前的必要步驟，這是為了保證工程能夠由有資質有能力的承包商保質保量地施工，《招標投標法實施條例》中規定了幾種中標無效的情形，即必須進行公開、公正招標但卻沒有進行或者中標無效的建設施工合同應當被認定為無效。通說認為，一般的招標程序瑕疵并不必然導致建設施工合同無效，只有嚴重擾亂正常市場經濟秩序的招投標程序問題才會導致中標無效，比如弄虛作假、串通投標導致國家、集體或者第三人的利益受損等。

目前建筑行業不規范的承包現象嚴重，很多發包商為了降低成本或者基于私人關系等將工程非法承包或轉包、分包給資質不符的施工單位。掛靠行為因極易產生偽劣樓房而歷來被我國法律明文禁止 ，即使項目沒有質量問題，但這種非法承包的方式是被法律所禁止的，合同即使內容合情，權利義務分明，亦將被認定為無效。轉包和違法分包行為會導致建設工程合同無效，轉包的違法性在于在工程建設中將全部項目轉手給第三方，或者以分包的名義將肢解后的項目分別轉手給其他的施工單位；分包行為長期以來在建設工程中較為普遍，我國對于違法分包規定嚴格，“禁止承包人將所承攬的工程分包給不具備相應資質的施工企業、禁止將其所承攬的工程的主體結構分包給其他企業、禁止承包人將工程再次進行分包” 。

（四）低于成本報價

建筑行業的發展也帶來了更加激烈的市場競爭，很多施工承包方為了能在招標中中標，投遞了低于成本的報價 ，看似壓低利潤的背后其實是將虧損算在成本的差價中，購買假冒偽劣的建材或者克扣工人工資等不法行為，這些都勢必會影響建筑的質量以及正常的投標程序。因此，違反《招投標法》的建設工程合同是無效的。

（五）黑白合同

黑白合同是黑合同和白合同的總稱，二者是同時存在的。白合同是指發包方和承包方依法訂立的在建設工程管理部門備案的建設工程施工合同，因為其訂立的內容和程序合法，通過嚴格審查而可見光被稱之為白合同 。 黑合同完全不具備白合同所有的要件，但卻能夠發包方帶來最大的利益。兩份合同的建筑標的相同，但在價款、工期和質量等方面有較大差異，甚至規定了許多違法的建筑承包內容，以規避行政管理部門的審查監管。黑合同因為違法必然無效，白合同雖然具備有效要件，但并非合同當事人真實的意思表示，從這個角度來說，兩份合同都無效才符合法理。endprint

三、 建設工程施工合同無效的法律后果

認定建設工程施工合同無效只是首要步驟，隨后還面臨建設工程施工合同無效后產生的法律后果。

我國《合同法》對于合同無效的法律后果的一般規定為： 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

但是基于建設工程合同的特殊性，其不能全然適用以上合同無效的法律后果。盡管合同無效，但承包方在建設施工過程中使用的建材和付出的勞務已然被消耗，無法適用返還，因此只能采用折價補償的方案。 在合同無效的的情況下，對于工程造價影響最大的因素就是工程的質量，這也是法官在審判實務中作出判決重要的裁量依據之一。

如果無效建設工程合同已經規定了工程的質量驗收標準，且該標準高于國家、行業的質量標準，無效合同并不當然影響工程投入使用以及工程款的支付。反之，合同約定的驗收標準過低或者沒有規定驗收標準的，則必須按照國家和行業標準驗收，以維護公共利益。因此，在建設工程質量驗收合格的前提下，是不影響工程款支付和工程交付使用的。

根據《施工合同司法解釋》的相關規定，如果建設工程合同無效，建設工程質量不合格但修復后合格的，由承包人支付修復費用，發包人有錯誤的也應承擔相應責任。如果工程質量極差，修復后仍不合格，發包人可以拒絕承包人支付價款的請求，也可以要求返還已經預付的工程款。

但是如果工程尚未開始合同已經被無效處理，那么合同當事人都不必履行合同，按照締約過失來追究法律責任，由過錯方承擔損害賠償責任，或者由過失雙方過錯的程度來分配法律責任。

四、結語

建筑施工合同的規范效力關乎建筑行業良性的市場競爭，影響著建筑行業的健康發展以及建筑工程的質量問題，最后和人民的生命財產安全息息相關。 建筑施工合同的管理要格外注重公平原則和誠信原則的應用，監管部門應當對于違規合同的法律處理一視同仁，真正整頓建筑施工合同訂立的不正之風，樹立司法公信力；建筑行業發包方與承包方應該秉持道德底線，追求商業利益與社會利益的平衡 ，提高企業社會責任感，踏實用料，依法辦事。

注釋

1.參見高云肖：《淺談建設工程施工合同無效的認定》，《商》2014年第14期。

2.高小威：《淺談建設工程施工合同無效的認定》，《安裝》2014年第3期。

3.參見袁志文：《論無效建設工程施工承包合同》，鄭州大學專業碩士學位論文2011年。

4.參見袁志文：《論無效建設工程施工承包合同》，鄭州大學專業碩士學位論文2011年。

5.高云肖：《淺談建設工程施工合同無效的認定》，《商》2014年第14期。

6.參見申廣林：《建設工程施工合同無效法律問題研究》，湘潭大學碩士學位論文2016年。

7.參見尤馨巖：《建設工程合同無效的認定及其法律后果分析》，西南財經大學碩士學位論文2012年。

8.根據我國《建筑法》的規定：禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人適用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。《建筑工程質量管理條例》第二十五條規定：禁止建筑施工企業以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。

9.申廣林：《建設工程施工合同無效法律問題研究》，湘潭大學碩士學位論文2016年。

10.參見高云肖：《淺談建設工程施工合同無效的認定》，《商》2014年第14期。

11.參見向毅：《無效建設工程施工合同法律問題研究》，西南大學碩士學位論文2011年。

12.參見李高來：《建設工程合同無效的認定及其法律后果分析》，中國政法大學碩士學位論文2010年。

13. 參見王曄璐：《建設工程施工合同無效的法律探析》，華東政法大學碩士學位論文2014年。

14. 參見陳思言：《建設工程施工合同無效的法律制度研究》，大連海事大學碩士學位論文2016年。

15.參見尤馨巖：《建設工程合同無效的認定及其法律后果分析》，西南財經大學碩士學位論文2012年。

作者簡介：戰睿凝，女（1997—），華東政法大學經濟法學院經濟法專業，研究方向：經濟法。endprint