論域外鑒定報告的證據資格及認證方法

陳林

【摘要】在司法實踐中，域外鑒定報告的認定存在一定障礙。文章結合法律的有關規定，以案論法。提出將域外鑒定報告的認定方法歸納為可采信分析和證明力認定兩步。對證據的可采性分析主要通過證據材料的“三性”來確定，合法性強調以合法的手段和程序收集、提供證據，真實性的認定主要判斷證據材料的來源和表面形式是否達到真實，對關聯性的認定則強調審查證據與待證的案件事實是否存在客觀聯系。證明力認定則是第二步驟，體現為對證據材料關聯性的分析上。

【關鍵詞】域外鑒定報告；證據資格；認證方法

鑒定報告是鑒定人利用其專門知識就案件中遇到的專門性問題所作的結論性意見而形成的書面報告。鑒定報告通過對專門性問題進行分析和評判，幫助司法工作人員正確及時判定案件。域外鑒定報告是在域外法域形成的鑒定報告，是域外證據的一種，屬于獨立的證據種類。本文所涉鑒定報告主要是指貨物經我國出口到國外后對貨損貨差原因進行分析和損失金額大小所形成的鑒定報告。由于對法律規定的認知并不一致，司法實踐中審判人員對域外鑒定報告的認定各不相同，這導致了證據采信的不確定性，影響了審判工作的質量。同時，鑒定人員處于不同的國家，又增加了法官在鑒定人不能出庭情況下的認證難度。如何準確認定域外鑒定報告，成為涉外海事審判中不能繞開的課題。筆者結合現行有關域外證據的規定和真實案例，對域外鑒定報告的證據資格、認定障礙進行簡要剖析，提出了域外鑒定報告的認定方法，也為其他類型域外證據的認定提供了參考。

一、域外鑒定報告的證據資格

（一）域外證據材料具有證據資格的條件

證據資格又稱證據能力，指在訴訟中有關人員提出的證據材料能否被采用作為證據使用。域外形成的鑒定報告是否具有證據資格，這是認定所面臨的首要問題，如果一份證據材料沒有證據資格，便不能作為證據予以認定，更不論其證明力。

根據《民事訴訟法》和《最高人民法院關于民事證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）第11條規定，當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。由此可見，在一般情況下未辦理相關證明手續的域外鑒定報告不能作為證據使用，但也有例外：一是證據在港澳臺地區形成的，應當履行相關的證明手續；二是根據民事訴訟法第262條的規定，證據在與中國簽訂司法協助協定國家形成的，按協定辦理；三是認定在海牙取證公約締約國形成的證據依照該公約進行。

這里還涉及到《證據規則》與《公證法》的>中突解決問題，2006年實行的《公證法》第11、12條規定了公證的事項和范圍第45條規定中華人民共和國駐外使（領）館可以依照本法的規定或者中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，辦理公證。比對以上規定可以得出，我國駐外使（領）館認證證據的范圍可以大于《公證法》第11條的規定，而根據新法（法律）優于舊法（司法解釋）的原則，涉案證據如果已經我國駐外使（領）館進行過公證便不需要再在國內辦理公證認證手續。有些學者認為司法解釋與《公證法》的規定相脫節0的說法并不準確。

（二）一方當事人提供的域外鑒定報告是否具有證據能力

當事人是否享有自行委托鑒定權，有兩種對立的觀點：一種是肯定說，認為當事人可以聘請鑒定人單獨進行鑒定，理由是我國現行法律并沒有禁止當事人聘請鑒定人，相反卻規定了被告人有補充鑒定和重新鑒定的權利。另一種是否定說，認為鑒定權只能有司法機關享有，其他機構不具有此權利。《證據規則》第28條確立了共同鑒定為原則，但同時也規定一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定報告，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應當準許。由此可見，法律保護當事人單方委托鑒定機構的權利。至于證據的效力則取決于對方當事人的反駁理由和證據是否有說服力，法院也可依職權進行必要的審查。在一起海上貨損糾紛中，原被告雙方分別就貨損提出鑒定報告，但因原告的鑒定報告與其訴訟請求有矛盾，且被告提出的鑒定報告有可采性，最終采信了被告的鑒定報告。

（三）未經公證認證域外鑒定報告是否一定不具有證據能力

由《證據規則》的規定可知，未經公證認證的域外證據一般情況下是不具有證據能力的。但在審判實踐中，因各國公證認證的定義以及對證明范圍、方式（包括形式和實質內容的認證）所持態度并不一致，加之證據失權制度的影響，此時若將公證認證作為域外證據是否有效的唯一關鍵未免太過僵化，這也是當前立法的不足之處，這一點對各海事法院審理貨損類案件的影響尤為明顯。不過在司法實踐中已現突破之端倪，在最高人民法院2005年12月26日下發的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》中作了變通規定，對當事人提供的在我國境外形成的證據，人民法院應根據不同情況分別作如下處理：對證明訴訟主體資格的證據，應履行相關的公證、認證或者其他證明手續；對其他證據，由提供證據的一方當事人選擇是否辦理相關的公證、認證或者其他證明手續，但人民法院認為確需辦理的除外。筆者認為該紀要對相關案件的審判實踐確有重要的指導作用，體現了海事海商審判領域的積極探索，但因其暫時的局限性導致它并不能作為認定域外證據的一般依據，理由是該紀要第39條與《證據規定》第11條不一致，其效力低于司法解釋，并且該紀要僅對涉外海事海商類案件域外證據的認定具有指導意義，對其他類型民事案件的域外證據的認定不具有指導作用。

但透視整個《證據規則》我們不難發現，在現行法律框架下，經過公證認證作為認定域外證據具有證據能力的唯一依據這一規則并不絕對。根據《證據規則》第74條，訴訟過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外。該條文確認的自認規則體現了當事人享有處分權這一民事訴訟的基本原則，在此情形下，法律應當以該基本原則為前提，未經公證認證的域外證據，但對方當事人認可的，人民法院應當予以確認。審判實踐也有對此原則的具體體現，如上海海事法院對此類證據的一次認定：“……此份證據材料由兩份發票組成，其中第一份公證費發票系在香港形成，根據《民事證據規定》的規定，該份證據應辦理相應的證明手續。但鑒于被告在庭審中已對其真實性予以確認，我院亦確認此份發票的證據效力。”通過前述分析可知，經當事人認可的未經公證認證的域外鑒定報告證據具有證據能力。endprint

二、域外鑒定報告的認定障礙

域外鑒定報告在涉外海事審判中的重要性不言而喻，但在域外鑒定報告能夠具備證據能力的前提下，其認定卻存在不少障礙，這集中體現在對域外鑒定報告認識的多樣性、鑒定人出庭接受質詢概率低和各國無統一標準三個方面。

其一，對域外鑒定報告認識的多樣性。域外鑒定報告的制作機構或人員遠在國外，其所在法域對鑒定機構資質、鑒定人和鑒定報告的制作過程、鑒定方法、鑒定報告本身能夠作為證據使用等規定并不相同，如公證權的形式問題：辦理有關公證實務，有的國家統一于公證機關，有的統一于審判機關，有的規定公證機關和法院均可以行使公證權，如德國等，甚至還有國家由行政機關辦理，如美國、阿根廷等，以及由律師辦理，如加拿大、馬來西亞等。除了前面所提到的因素，鑒定報告多種多樣、繁簡不一及其本身的專業性也會增加認定的難度。

其二，《證據規則》第59條規定，鑒定人應當出庭接受質詢，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。但受地域、出庭成本、文化背景等因素制約，鑒定人出庭接受質詢的概率極低，而由于鑒定報告內容的專業性、無法當庭接受質詢、鑒定費用由單方支付的影響，導致域外鑒定報告在實踐中被法庭采納的可能性降低，間接上也給對全案證據的判斷和查明事實造成不便。

其三，各國并無與我國法律規定相一致的公約、條約，因而鑒定人員、鑒定機構的資質以及鑒定報告的形成沒有一致的標準。如鑒定人資格的問題，英美法系國家對于鑒定人的資格采用鑒定人主義原則，法律并不明確規定哪些人或者機構具有鑒定資質，而是傾向于“經過該學科科學教育的人或者掌握從時間經驗中獲得的特別或專有指示的人”可以成為鑒定人。大陸法系國家一般明確規定具有鑒定權的鑒定人和鑒定機構，如法國建立了鑒定人名冊制度，我國也是如此。實踐中反駁一方也常以此為理由否性鑒定報告的效力（詳見本文典型案例二中被告對證據十的質證意見）。

對前兩個障礙，可以通過國內法進行完善，但對統一各國標準的難度極大。探索出正確的認定方法，解決好認定中存在的障礙，將給域外鑒定報告的認定帶來便利。

三、域外證據（鑒定報告）的認證方法

由于域外鑒定報告在案件中并非孤立存在，因此承辦人對其的認定方法并不單一，現結合三則典型案例詳細闡述。

案例一2009年10月14日，原告日本A保險公司以海上貨物運輸合同糾紛為由，向武漢海事法院起訴被告B船務公司。原告A保險公司訴稱：2008年8月10日，被告A公司所屬船舶裝載200卷冷軋鋼卷從中國常熟港運往美國洛杉磯港。貨物裝船后，C船務代理公司代表被告簽發了五份清潔提單，涉案船舶抵達目的港卸貨時，發現提單項下貨物嚴重水濕生銹。A保險公司對被保險人賠償后并取得代位求償權。原告A保險公司訴請判令被告B船務公司賠償經濟損失。原告提交了以下證據證明貨損事實：

一是兩份檢驗報告，證明貨損事故情況和損失金額，及涉案貨物存在表面破損。武漢海事法院認為：原告A保險公司提供檢驗報告關于貨損發生在運輸途中的表述，與其在審理過程中又訴稱貨物裝船前就存在貨損的主張相矛盾，所以不能直接據此報告對貨損原因進行認定。同時，該報告載明通知了船方代理和報價的表述沒有附件證明，也超出了其檢驗范圍，故不予認定。

二是檢驗人員資質證明，證明檢驗人員具有相關資質。武漢海事法院認證意見：因被告對形式真實性無異議，所以認定此證據形式上的真實性，但該資質僅可證明姓名為約翰·約瑟夫·諾里的檢驗員1984年1月18日系美國國家海事檢驗師協會會員，不能證明該檢驗員檢驗當時有法定獨立而無偏見的檢驗資質。

通過案例一不難看出，對域外鑒定報告認定角度至少應當包括：鑒定的對象是否明確、鑒定范圍與案件事實是否存在緊密聯系、鑒定報告與原告的訴請之間的吻合程度、鑒定人員和機構的資質是否有確實可靠的證據證明。

案例2005年7月4日，原告D進出口公司以海上貨物運輸合同糾紛為由，向武漢海事法院起訴被告E船務公司和F航運公司。原告訴稱：原告貨物由被告E船務公司所屬“土星”輪承運，3月31日，該輪簽發清潔提單載明貨物數量、收貨人憑指示、通知人D公司、裝貨港美國休斯敦、目的港中國張家港。6月3日，貨物由被告F航運公司所屬“飛虎”輪運至目的港后發現貨損，原告訴請判令二被告賠償損失并承擔訴訟費。本案的爭議焦點之一是被告E船務公司否以“土星”輪發生火災為由免責。

被告E船務公司在提交了船東互保協會關于涉案事故的調查報告，證明涉案貨損系火災造成，承運人應當免責。原告對公證認證的形式無異議，被告F航運公司對發生火災的事故認可。武漢海事法院認證意見為：該份證據由涉案船舶的保賠協會作出，與本案處理結果有明顯的利害關系，且被告也未提供證據證明保賠協會是否有檢驗資質，因此無法確認調查結果的公信力，僅對其真實性予以認定。原告對調查報告中有關事故發生經過的事實沒有異議，視為被告對相關事實的自認，但僅憑此不能證明涉案事故為火災。武漢海事法院最終認定：調查報告第5.3條載明，“土星”輪船員們在事故發生的當時并沒有發現火焰，也沒有聽到任何爆炸聲。雖然火災在法律上沒有明確的定義，但參考《世界圖書詞典》和國際上的海事司法判例可以明確火災應是可見的明火嚴重燃燒。被告E船務公司提供的調查報告并沒有直接認定本案事故為火災，只是對事故原因作出推論，其并未舉證證明客觀上確實發生了火災，也沒有證據證明調查報告的出具單位具有相關資質，因此，本案中的貨物冒煙現象并不構成海商法上的火災。

通過案例二中可以得出，鑒定報告的結論和其所依賴的事實是否存在直接的因果關系是認定其效力的影響因素之一，而鑒定人資質及鑒定人與裁判結果是否有利害關系也是影響鑒定報告客觀性和準確性的重要方面。另外，對事實的認定不能單純依賴于已有的鑒定報告，審判人員在必要時更應當拓寬思路，跳出鑒定報告尋找合理的裁判依據，根據案情、科學的推理方法，為認定事實掃清障礙。endprint

案例三2009年12月18日，原告G公司因海上貨物運輸合同糾紛一案，向武漢海事法院起訴被告H外輪公司和I鋼鐵公司稱：2007年7月，原告公司所屬VlG輪裝運I公司鋼制品從中國常熟港運往葡萄牙萊克索斯港，裝船前，原告發現貨物表面有不同程度貨損，在獲得被告I鋼鐵公司出具的保函后，H外代公司以原告名義簽發了清潔提單。涉案貨物抵達目的港后，收貨人向原告提出索賠。原告訴請判令兩被告賠償貨損、檢驗費并承擔訴訟費。庭審中，原告提交了目的港葡萄牙SGS公司的檢驗報告，證明涉案貨損情況和金額。被告提交了SGS檢驗報告證明貨物在裝船前沒有損壞。武漢海事法院認為，兩份檢驗報告由目的港同一檢驗機構針對相同提單項下貨物作出，但結論不同。兩份報告均來源和形成于境外，本應辦理公證認證手續，因雙方在庭審中均同意證明證據來源即可，可不必辦理公證認證。但是，原告G公司沒有證明證據來源而只是在庭審后補交電子郵件索賠函上另外手寫注明報告為附件，原告索賠函（該案證據六）上并沒有此注明，被告I鋼鐵公司提供給的報告上加J公司北京代表處印章，證明了證據來源，證據效力相對較高，應予以認定，可以作為反駁證據。

案例三說明，在域外鑒定報告是否應當辦理公證認證手續這一點上，若對方認可不需辦理公證認證手續，那么其形式合法性是應當得到支持的。此外，與國內案件認定證據相仿，如果雙方提交不同的證據對同一事實進行證明，承辦人應當仔細比對這些證據，從證據來源、內容、結論及形成過程是否有相應的證據證明等方面加以綜合認定。本案中，對鑒定報告來源予以證明是負有舉證責任一方應當予以證明的，若其不能證明證據來源，則有可能承擔敗訴風險。

透過以上三個案例對域外鑒定報告的認證，從思維方式上可以將域外鑒定報告的認定方法歸納為可采信分析和證明力認定兩步。可采性分析是前提，它決定證據材料能否作為證據進入訴訟程序。對證據的可采性分析主要通過證據材料的“三性”（合法性、關聯性和真實性）來確定。合法性強調以合法的手段和程序收集、提供，主要是對委托手續和鑒定過程的合法性進行判斷。如果接受委托的機構或鑒定人不具有相關的資質、鑒定嚴重違反程序，則不能被認定。對真實性的判斷主要通過判斷證據材料的來源和表面形式是否達到真實。而關聯性認定則強調審查證據與待證的案件事實是否存在客觀聯系。證明力認定則是第二步驟，主要解決證據證明力大小的問題，其更多體現為對證據材料的關聯性分析上。實踐中是將兩個方法結合起來認定證據。

首先，對域外鑒定報告的認證應從內容上進行可采性審查，得出初步結論。根據《證據規則》第29條，審判人員對鑒定人出具的鑒定書應當審查的內容包括：委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容、委托鑒定的材料、鑒定的依據及使用的科學技術手段、對鑒定過程的說明、明確的鑒定報告、對鑒定人鑒定資格的說明（如案例中法院對原告證據十的認定）、鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。另外，鑒定機構和鑒定人資質、鑒定人是否與案件具有利害關系也是值得注意的一個方面，在認定中需要審查是否具有相應的其他證明材料。

其次，對域外鑒定報告的證明力進行認定。如果因單一證據的證明力無法判斷，則根據高度蓋然性標準和舉證責任分配認定。決定證據的證明力主要體現在兩個方面：一是域外鑒定報告內容與結論的推理是否正確、科學，其內容與原、被告訴請之間是否矛盾；二是證據同案件事實之間聯系的緊密程度。這兩方面都應當結合案件具體事實來進行，如果一份域外鑒定報告的內容與案件的待證事實無關，則審判人員應當不予認定。

四、鑒定人不出庭情形下的認證

在有域外鑒定報告的涉外案件中，鑒定人不出庭是常態。為減少鑒定人不出庭對鑒定報告認證的影響，審判人員在這種情況下可以著重通過對質證環節進行完善。現在對鑒定的質證方法一般是法官在法庭上宣讀，由另一方質證，有疑問時也只能通過代理人進行辯論而不能直接質詢鑒定人。此時可以考慮在鑒定人無正當理由不能到庭接受質詢的情況下，認定該鑒定報告不能作為證據適用。在法庭認為鑒定人有正當理由不能出庭接受詢問時，爭議較大的，可以通過書面質詢來實現，即在庭審中先進行其他證據的質證，附帶對域外鑒定報告的質證，可以建議有異議的一方當事人提出對鑒定的書面質證意見，在此范圍內要求對方在庭外合理期限內完成對該質證意見的回答，以平衡庭審效率和查清案件事實。

一般經過公證、認證的域外鑒定報告具有證據資格，未辦理公證、認證的域外鑒定報告不具有證據資格，但當事人認可的除外。在此前提下，遵循可采性分析和證明力認定兩個步驟，對域外鑒定報告并結合對全案其他證據的質證情況進行綜合認定，從而得出合法、合理的裁判。endprint