網絡環境下作品來源國認定的疑問

丁碧波

（264000 煙臺大學法學院 山東 煙臺）

網絡環境下作品來源國認定的疑問

丁碧波

（264000 煙臺大學法學院 山東 煙臺）

對于在網絡上出版的作品的來源國的認定，如果單純從字面上理解并適用《伯爾尼公約》所規定的來源國確定規則，則會導致作品在全世界范圍內同時出版，并將被各國國內法分別認定為“本國作品”，這就會導致再也不存在“外國作品”，進一步造成公約規定的“最低限度原則”無法被適用的惡果。

網絡出版；伯爾尼公約；作品來源國；本國作品

《伯爾尼公約》第5條提出了關于“作品來源國”的重要概念，并將其作為著作權國際保護的重要起點，各成員國以此來判斷一項作品是本國作品還是外國作品。隨著國際交流的增強，作品來源國其含義并不僅止于此。“作品來源國法”的沖突規范則一般都基于《伯爾尼公約》來定義其中的“作品來源國”連結點。而目前出現的新問題則在于，在版權作品大多通過網絡提供給公眾的互聯網環境下，根據《伯爾尼公約》所規定的作品來源國可能并不指向唯一的國家。當《伯爾尼公約》對作品來源國的規定可能無法在網絡環境中指向特定的﹑唯一的國家時，“作品來源國”的確定規則需要得到進一步的完善。

一、《伯爾尼公約》中的作品來源國

《伯爾尼公約》中對作品來源國的判斷基于作品的首次出版地或同時出版地。根據第5條第（4）款的規定，在規定了不同保護期的成員國同時出版的，作品來源國為保護期最短的成員國；在成員國和非成員國同時出版的，作品來源國為該成員國。可見，作品來源國是基于“出版地”這一因素來進行確定的。而當作品在多個成員國同時出版，該數個成員國的保護期都一致的時候，《伯爾尼公約》的確定規則就受到了挑戰。

二、網絡環境下作品來源國的認定疑問

1.互聯網傳播與出版的沖突

在網絡環境下，越來越多人選擇通過網絡來發表自己的作品，以期獲得更為廣泛的閱讀和傳播。這種發表行為是否對《伯爾尼公約》所規定的來源國認定規則產生影響，其中重要的一點在于：作品在互聯網上的傳播是否構成《伯爾尼公約》意義上的“出版”。

根據《伯爾尼公約》所定義的“出版”，只有經作者的同意，復制件的發行在數量和方式上滿足公眾合理需要時，作品的發行行為才構成出版。從“出版”的傳統定義來看，“出版的一個必要條件是公眾對該作品的有形副本的占有利益的收購”，并以此區別與作品的“傳播”。引申到互聯網領域的出版行為，其不能要求“有形副本”的占有利益的收購，而應當類比為“永久復制件”經作者授權的占有利益的收購或轉讓。因此互聯網傳播并不能當然地認為是“出版”。

“出版”的另一要求在于其發行的復制件的數量和方式應能夠滿足公眾的合理需要。與傳統出版發行方式不同的是，網絡發行的復制件的數量并不是一開始由出版方確定的，獲得復制件的時間和地點也更加靈活。但其中的問題在于，當一部作品在網絡上出版，意味著這部作品在上載到網絡上的那一刻，所有網絡覆蓋的地區的訪問者都對其處在一種“可獲得”（available）的狀態，其出版地如何確定？

2.“在全世界同時出版”與“國內作品”的差異

根據《伯爾尼公約》，成員國需要對其他成員國的作品提供最低限度的自動保護才能完成其成員國義務。而在網絡上出版的作品可認定為“在全世界同時”出版，那么各國將分別根據國內法將該作品認定為其國內作品。這樣一來，伯爾尼公約的最低保護標準可能再也得不到實施，因為網絡出版的作品中將不存在外國作品。

針對網絡出版的作品是本國作品還是外國作品這一問題，美國的兩個案例分別體現了不同的觀點。在H?kan Moberg v.33T LLC一案中，涉及到一位瑞士攝影師最先出版在德國blaugallery. com網站上的一批攝影照片被一些美國網站刊登的侵權行為，法院并沒有針對“原告的作品在網絡上傳播是否構成出版”這一問題進行論證，而是認為，即便將原告的照片認為是已在德國網頁上出版，也并不意味著該作品也同時在美國出版。

而在之后的Kernal Records Oy v. Mosley一案中，佛羅里達南區法院所持的觀點恰恰相反。該案則涉及到一部在美國之外創作的唱片，該唱片在澳大利亞首次上載到網絡，而后來其著作權又轉讓給一家芬蘭唱片公司，該芬蘭唱片公司即為本案原告，對美國的創作人和幾家唱片公司提起了侵權訴訟。與Moberg案不同，Kernel案的法官討論了作品上載到網絡是否構成出版的問題，并認為一旦可以下載和復制，社會公眾就可以獲得該作品的復制件的占有利益。

美國類似的兩案提出了截然不同的意見，雖然從目前的條約語言和各國因履行條約義務的立法來看，網絡出版的行為更可能構成在全世界范圍內的同時出版，從而根據某一國法律，都能將網絡出版作品簡單地認定為“本國作品”，無須作更多的討論。

[1]參見《伯爾尼公約》第5條第（4）款.

[2]參見《伯爾尼公約》第3條第（3）款.

[3]Jane C. Ginsburg, Morton L. Janklow, Private International Law Aspects of the Protection of Works and Objects of Related Rights Transmitted through Digital Networks (WIPO, GCPIC/2) (30 November, 1998), p. 7.

[4]See Moberg v. 33T LLC, 666 F.Supp.2d 415 (2009).

[5]Id. at 422.

[6]See Kernel Records Oy v. Mosley,794 F.Supp.2d 1355(2011), and the second trial Kernel Records Oy v. Mosley, 694 F.3d 1294 (2012).

[7]Kernel Records Oy v. Mosley,794 F.Supp.2d 1355(2011), at 1364.The court cites 1 Nimmer on Copyright § 4.07[A] at 4-43 and Getaped. com v Cangemi , 188 F. Supp. 2d 398 (S.D.N.Y. 2002).

[8]Melville B. Nimmer, Copyright Publication, 56 Colum. L. Rev. 185, 187 (1956), at 197.

注：本文為煙臺大學2017年研究生科技創新基金一般項目“地域性原則與知識產權的法律沖突、法律適用研究”（項目編號：YDYB1706）研究成果。