論職務犯罪的一般自首

唐夢菲

（412000 湖南省株洲縣人民檢察院 湖南 株洲）

論職務犯罪的一般自首

唐夢菲

（412000 湖南省株洲縣人民檢察院 湖南 株洲）

在查辦職務犯罪案件實踐中，對犯罪嫌疑人自首情節的認定，存在過寬過濫的問題。職務犯罪嫌疑人是否構成一般自首，要從嫌疑人的投案時間、投案主動性、供述內容以及如實供述的時間幾個角度，綜合考慮犯罪人的投案在多大程度上節約了司法資源，同時兼顧犯罪人的主觀心理態度、悔罪、認罪和社會危險性等，來加以認定。

職務犯罪；一般自首；自動投案；如實供述

一般自首又叫典型自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。本文結合筆者實踐經驗，就職務犯罪中一般自首的認定規則談一點粗淺的認識。

一、投案的自動性

在我國，檢察機關與紀檢監察機關都可以調查職務犯罪，但由于紀檢監察機關的特殊性，法律地位并不明確。對于在紀檢監察機關調查談話或“雙規”期間交代問題是否屬于自首，理論與實務界一直存在爭議，肯定說認為紀檢監察部門的調查談話或“雙規”不是法律上的強制措施，案件也沒有進入到訴訟程序，因此，在紀檢監察機關的交代應屬于自動投案。否定說則認為如果紀檢監察機關在掌握了調查對象的犯罪嫌疑后，主動找其調查，被調查對象如實供述自己罪行的，由于犯罪事實已經被發現，不具備自首的前提條件，不能構成自首。實踐中，司法機關對此也沒有統一的做法。2009年，最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理職務犯罪案件認定自首﹑立功等量刑情節若干問題的意見》(下稱《意見》)，該《意見》將紀檢監察機關明確規定為辦案機關，并賦予了調查措施與強制措施相同的法律效力。因此，筆者認為在自首的認定上，《意見》實質上確定了紀檢監察機關與司法機關同樣的認定標準。

職務犯罪嫌疑人一般都是有身份有固定工作地點的人，辦案人員經常會電話通知嫌疑人到案，或直接到嫌疑人工作單位出示證件和詢問手續后將其帶回辦案地點，對于在上述情況下嫌疑人到辦案機關接受談話，是否應認定為自動投案，一般有三種觀點：即肯定說﹑否定說以及折中說。肯定說主張嫌疑人雖然是接到電話或偵查人員傳喚后才來的檢察機關，但這種傳喚不是刑事強制措施，其強度甚至比行政強制措施還低，而且通常普通傳喚具有到案的自覺性，經過傳喚的人具有歸案的自動性，傳喚后自愿和自主選擇的余地很大，可拒絕可逃離，因此傳喚之下應該符合自動投案的條件；否定說主張此時司法機關已經掌握了嫌疑人的犯罪事實，通知其來也只是要對其采取措施的先期步驟，不適宜在此時認定自首；折中觀點認為，應該區分兩種情況考慮，若是嫌疑人在被傳喚的時候其犯罪事實已經被司法機關掌握，司法機關對罪名及事實有了相應的證據，嫌疑人不具備自動性，不能成立自首；若是司法機關只是做一般排查性的問話，沒有掌握相應的犯罪事實的，嫌疑人則具有主動性，可以成立自首。

通知到案是否具有自動性？應根據實際情況區別對待。此處的區別對待并非折中說認為的根據辦案機關掌握證據情況來區分，因為這樣太過于強調客觀性，且犯罪事實是否被掌握嫌疑人往往并不清楚，也不應用犯罪事實被掌握來否定嫌疑人歸案的自動性。所謂“自動投案”，就是自己主動地歸案，投案后自愿將自己置于所投機關或個人的控制之下，并靜候交待犯罪事實，體現了行為人的主觀態度。是否是自動歸案關鍵看行為人有沒有選擇的余地，即在投案之前，有沒有機會或能力選擇以逃跑﹑藏匿﹑隱瞞等方式逃避可能面臨的刑事處罰。如果行為人有選擇的余地，在自己意思自由的情況下，去辦案機關﹑相關組織或負責人投案，都是自動投案。例如1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）中規定的經親友規勸﹑陪同投案的情形。實踐中，通知到案一般有兩種情形，一種是當面通知或叫當面傳喚；另一種是電話或第三人轉告等形式通知。當面通知一般情況下應否定投案的自動性，因為偵查人員到嫌疑人單位或家中找到嫌疑人時，此時對嫌疑人的控制力是比較強的，嫌疑人基本已經沒有了自由選擇的余地，也就失去了自動投案的時機，除非有確切證據證明嫌疑人正打算投案。而電話或第三人轉告等形式通知時，嫌疑人自主選擇的余地還是很大的，其可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃跑﹑藏匿等，而其能主動歸案，就表明其有歸案的自動性。所以此時嫌疑人主動到案可以認定為自動投案，當然是否構成自首還應看其到案后是否如實交代犯罪事實。

二、投案時間

關于自動投案時間，國外一般限定在犯罪未被發覺時，我國自首制度在這方面的限制較寬松。據1998年司法解釋，不僅在犯罪事實或犯罪人被發覺前投案認罪可成立自首，在被通緝﹑追捕過程中，自行投案的也被視為自首，最后甚至放寬至“犯罪人被采取強制措施前”。2009年《意見》規定：犯罪行為未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話﹑訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。可以看出，自動投案分為兩種，一種是辦案機關未發覺的投案，另一種是辦案機關已發覺的投案。筆者認為，對于投案時間，如果辦案機關未發覺犯罪事實，則嫌疑人可以隨時以任何方式投案；如果辦案機關已發覺犯罪事實，則嫌疑人只有在第一次受到調查談話或宣布采取調查措施之前向辦案機關﹑所在單位﹑其他單位組織﹑或有關負責人投案，才是自動投案。據此分析，如果嫌疑人在逃跑前的第一次投案中是自動投案，滿足投案時間條件，則其逃跑后再主動歸案可以認為是對第一次投案的再確認，符合投案的自動性及時間條件，可認定為自首；反之，如果嫌疑人在第一次投案時已經錯過了投案的時間條件，那么不可能因為其再次逃跑而重新獲得，也就不能對其認定為自首。

唐夢菲（1976.12～），女，湖南邵陽縣人，現系湖南省株洲縣人民檢察院法警大隊內勤，三級警督。