配偶權侵害的賠償責任及正當性基礎

朱曉峰

(中央財經大學 法學院， 北京 100081)

配偶權侵害的賠償責任及正當性基礎

朱曉峰

(中央財經大學 法學院， 北京 100081)

以忠實義務為基礎的配偶權屬于受侵權法保護的民事利益。當該利益被侵害時，婚姻中無過錯方有權向過錯方主張婚姻法上的損害賠償，并由法院依據利益權衡規則決定其是否有權向違反注意義務的過錯第三者主張侵權法上的賠償責任。過錯方與第三者所承擔的賠償責任之間的關系，依據數人侵權場合中的意思聯絡情形區分為連帶責任和按份責任，由無過錯方選擇主張承擔相應賠償責任的責任人,并由其承擔相應法律后果。無過錯方對過錯方主張損害賠償不受普通訴訟時效限制，應依據婚姻法確定時效限制規則。這種將精神損害納入可賠損害范疇、強化過錯方與第三者的連帶責任以及限制普通訴訟時效適用的方式，實質上反映了我國歷史上一直以來否定并制裁危害婚姻家庭之行為的傳統法制觀念對當代法律實踐的影響。

配偶權； 忠實義務； 絕對權； 損害賠償； 訴訟時效； 自然情感

配偶權或配偶關系指配偶之間因婚姻而成立的以互負忠實義務為內容的法律關系。配偶權存在于婚姻共同體中。作為人類社會的基本構成形式與單位，婚姻共同體在法律上具有重要地位，各國法律普遍規定其享有受人尊重而不被侵犯的地位。由于配偶權受法律保護，對該類權益的侵犯會導致各種法律責任的產生①關于第三人侵擾婚姻關系的法律問題，《華東政法大學學報》于2013年第3期以“第三人侵擾婚姻關系法律問題的比較研究”為題，組織學者對德國、法國、意大利、英國、美國、日本以及我國臺灣地區的相關法律實踐與法學理論進行了詳細討論，明確了相關國家及地區第三人侵擾婚姻場合的法律責任。。

在中國，無論是刑事法律規范層面，還是民事法律規范層面，都強調對存續期間婚姻共同體的保護，行為人因過錯致婚姻中無過錯方配偶權受損的，不僅需要承擔必要的民事責任，特定場合情節嚴重的，還可能承擔相應的刑事責任，如《刑法》第259條第1款就規定了與軍人配偶通奸等構成破壞軍婚罪。而民事責任的承擔主要集中在損害賠償領域。配偶權侵害涉及配偶雙方及第三者等三方主體，而《婚姻法》第46條等僅原則性地規定了婚姻中無過錯方以離婚為前提有權向過錯方主張損害賠償，并未就無過錯方與第三者、第三者與過錯方的規范關系進行明確規定。最高人民法院公布的婚姻家庭糾紛典型案例中又再次強調婚姻中無過錯方有權向出軌者主張精神損害賠償，引起社會熱議*最高人民法院2015年11月19日發布的婚姻家庭糾紛典型案例共30例，河南省的1例涉及婚姻中過錯方與第三者通奸生子并被判處向無過錯方承擔精神損害賠償責任，北京市的1例涉及婚姻中過錯方在婚姻存續期間出軌而被判處向無過錯方承擔精神損害賠償責任。事實上，在我國當前的司法實踐中，婚姻中無過錯方向過錯方主張精神損害賠償請求權的，當過錯方存在同居或與第三者婚外生子的事實，該請求權當然被支持，同居相關判決如北京市第二中級人民法院(2015)二中民終字第02363號民事判決書，北京市第二中級人民法院(2015)二中民終字第00764號民事判決書，北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第09836號民事判決書；婚外生子相關判決如北京市第二中級人民法院(2015)二中民終字第12469號民事判決書，北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3455號民事判決書，北京市豐臺區人民法院(2013)豐民初字第15473號民事判決書。當過錯方僅出軌而沒有其他如婚外生子或同居事實的，則并不當然承擔對無過錯方的精神損害賠償責任，這基本上取決于審理法院的自由裁量。于此場合支持賠償的判決參見北京市第二中級人民法院(2014)二中民終字第04725號民事判決書，北京市第二中級人民法院(2014)二中民終字第10092號民事判決書，北京市海淀區人民法院(2014)海民初字第21446號民事判決書，北京市石景山區人民法院(2014)石民初字第9030號民事判決書。。在此背景下，仍有必要澄清配偶權侵害中損害賠償規則適用的若干細節問題。

一、 配偶權受侵權法保護

我國現行法律規范體系中并未明文規定配偶權，導致相應的法學理論與司法實踐在立場上存在嚴重分歧。司法實踐中拒絕承認過錯第三者承擔法律責任的觀點認為，由于我國《婚姻法》并沒有明文規定配偶權，主張由婚姻之外的第三者承擔法律責任沒有充分的法律依據[1]104。反對意見則認為，這一論證過于粗疏，說服力不足[2]112。就中國當前的社會狀況而言，根據由過錯第三者承擔法律責任的觀點，婚姻仍是家庭與社會制度的基石，在當前的主流社會觀念中，性的專屬性仍是婚姻的本質之一，該專屬性通過婚姻的傳統與法律儀式向共同體成員公示，由此取得了任何他人皆不得肆意侵犯的絕對權性質[3]68。因此，不侵犯他人的婚姻既是法律上的義務，也是人之行為的道德底線。婚姻的此類特性為承認配偶權受侵權法保護奠定了社會基礎。但問題是，在配偶權遭受侵害的場合，婚姻中的無過錯方究竟能依據什么向誰主張怎樣的法律責任呢？

(一) 通過一般侵權條款涵攝

事實上，盡管《婚姻法》等制定法并未明確承認配偶權為典型權利，但這并不影響配偶權在符合一般侵權條款涵攝要件時能通過一般規定獲得保護。在我國現行民事法律體系下，一般侵權條款主要是指《民法通則》第106條第2款及《侵權責任法》第6條結合第2條，《民法總則》頒布施行后還包括該法的第120條結合第112條、第8條。

就《民法通則》第106條第2款而言，由于其未對受侵權法保護的民事權益進行性質上的限定，原則上任何民事權益都可以通過該條而獲得救濟。但司法實踐往往會對那些非絕對權性質的民事權益在構成要件上適用更為嚴格的標準，如過錯上適用故意標準、因果關系上適用近因標準等，以此防止侵權法的過度負擔，并保護人的行為自由。因此，就配偶權而言，無論其是否具備絕對權屬性，原則上都屬于該條的涵攝對象，至于個案中是否受侵權法保護，則有賴于審理法院對具體責任成立要件的把握以及自由裁量權的運用。而《民法總則》第120條結合第112條、第8條可被視為《民法通則》第106條第2款的替代條款，在《民法通則》被廢止后可以作為受害人主張損害救濟的請求權基礎之一。

就《侵權責任法》第6條結合第2條而言，由于第2條第2款對受侵權法保護的民事權益范圍采取了“列舉+概括”的立法模式，而其明確列舉的民事權益都具備絕對權的性質，所以原則上非具備絕對權屬性的民事權益并不在侵權法的保護范圍內。當然在主流意見看來，只要是法律已經規定或約定成俗地認為應當成為一種絕對權的，即受侵權法保護。對配偶權而言，考慮到我國當前社會背景下關于婚姻家庭的一般社會道德觀念、行為準則以及婚姻本身所具備的特定范圍內的公示性特征等，都符合絕對權的一般性特征，所以應將其歸入具備絕對權屬性的權益范疇，受一般侵權條款涵攝。

也就是說，配偶權無論是否具備絕對權屬性，都不影響其在現行侵權法體系下尋得可靠的涵攝依據。司法實踐中以沒有法律依據為由，完全拒絕配偶權侵害場合下無過錯方向第三者主張損害賠償請求權的做法，并不適當*參見浙江省紹興市中級人民法院(2010)浙紹民終字第917號民事判決書。。

(二) 配偶權是民事利益而非典型權利

當然，以配偶權遭受侵害為由而適用一般侵權條款作為請求權基礎主張損害救濟時，需要明確如下問題，即配偶權究竟屬于典型權利，抑或僅是一種應受法律保護的利益？相對于權利，利益并不具備典型權利所特有的周延內涵外延，法律保護界限相對比較模糊，并且在受法律保護的譜系中，利益居于應受法律保護之范圍的邊緣，經常在司法裁判的利益權衡中被犧牲*關于權利與利益的詳細區分，參見于飛《侵權法中權利與利益的區分方法》，載《法學研究》2011年第4期，第104頁。。雖然我國司法實踐中有審理法院在判決書中明確承認違背夫妻間的忠實義務會導致對受害人“夫妻權利”的嚴重侵害等*參見廣東省深圳市中級人民法院(2014)深中法民終字第2171號民事判決書。，但并不能據此認定以忠實義務為基礎的配偶權屬于典型權利，主要原因有三：

第一，從實證法規范的角度來看，不管是自然天賦，還是實定法賦予，典型權利都必須為制定法所明確承認，存在相對明確的內涵外延。未被制定法明確承認的，即使內涵外延確定且利益保護界限清晰，也不屬于典型權利類型，例如占有。配偶權在我國現行法上的境遇如同占有，盡管其內涵外延相對比較清晰，但制定法并未明確承認其為權利的一種，因此將其納入典型權利類型缺乏實證規范基礎。

第二，從司法實踐的角度來看，典型權利因為內涵外延確定且在法律保護的權益范圍中居于中心位置，原則上并不會因利益權衡規則的適用而被犧牲，利益的保護則恰好與之相反。從當前司法實踐所堅持的普遍立場來看，配偶權被侵害時，審理法院在適用利益權衡規則時一般會通過控制侵權責任成立的一般構成要件，如過錯要件中的過錯程度*參見山東省濱州市中級人民法院(2016)魯16民終610號民事判決書，河南省平頂山市中級人民法院(2016)豫04民終537號民事判決書，安徽省霍邱縣人民法院(2013)霍民一初字第02055號民事判決書，北京市豐臺區人民法院(2013)豐民初字第15473號民事判決書。、因果關系上的近因標準*參見廣東省鶴山市人民法院(2015)江鶴法民二初字第12號民事判決書，浙江省溫州市中級人民法院(2014)浙溫民終字第1632號民事判決書。、侵害行為的次數或持續時間*參見河南省新鄉市中級人民法院(2015)新中民四終字第236號民事判決書，福建省福州市中級人民法院(2014)榕民終字第2536號民事判決書。、社會影響的大小*參見上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民一(民)終字第1730號民事判決書，重慶市沙坪壩區人民法院(2010)沙法民初字第7148號民事判決書。、損害后果的嚴重程度*參見湖南省岳陽市中級人民法院(2015)岳中民一終字第100號民事判決書，山東省膠州市人民法院(2015)膠少民初字第152號民事判決書，廣西壯族自治區柳州市柳南區人民法院(2014)南民初一字第2134號民事判決書。等，來適當限制侵權損害救濟的范圍與強度。這顯然與典型權利的法律保護立場并不一致。

第三，從法律堅守的基本價值來看，人格尊嚴以及人格自由發展應當是權利承認與法律保護所追求的最高價值，而配偶權卻是基于婚姻家庭保護而對人格自由發展的規范和限制*關于這個問題的經典論述，參見朱蘇力《用法的觀點看婚姻》，載《法制資訊》2014年第5期，第8-14頁。。盡管在我國當前社會背景下承認配偶權應受侵權法保護存在正當性基礎，但從社會發展的整體趨勢以及比較法上不斷變革的實踐經驗來看，嚴格限制配偶權的保護范圍并擴大以人格尊嚴和人格自由發展為基礎的行為自由領域[4]638，是符合當代法律的基本價值的。如果將配偶權典型權利化，勢必會影響甚至阻礙司法實踐通過自由裁量權的運用而逐步順應上述歷史趨勢，不利于法律所欲之基本價值的實現。

因此，承認配偶權是受《侵權責任法》保護的對象，并不意味著配偶權當然為該法所保護的典型權利類型，配偶權僅是該法第6條結合第2條所構成的一般侵權條款所保護的具有絕對權屬性的民事利益。

(三) 配偶權受侵權法保護的基本規則

作為應受侵權法保護的民事利益的一種，配偶權保護亦應遵循《侵權責任法》所確立的一般適用規則。對此，主要包括如下兩項：

第一，《婚姻法》規定優先適用規則。就侵權責任的成立與承擔而言，《侵權責任法》為一般法，《婚姻法》為特別法。依據《侵權責任法》第5條“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定”，《婚姻法》第46條等的適用優先于《侵權責任法》中的相關規定。如果特別法中所確立的規則又明確指向適用一般法中的規則，對此依然應當認為這是特別法優先適用的結果，而非一般法規定的當然適用。例如《婚姻法司法解釋一》第28條規定“婚姻法第46條規定的‘損害賠償’包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定”，即為適例。

第二，《侵權責任法》中一般侵權條款的漏洞填補規則。對于《婚姻法》等特別法未予規定且未明確排除適用一般法所確立的一般規則進行調整的，例如《婚姻法司法解釋一》第29條規定“婚姻法第46條規定的損害賠償責任主體為離婚訴訟當事人中的無過錯方的配偶”，由于該條僅是對第46條的解釋，并非對本身不受《婚姻法》調整的過錯第三人責任的當然排除，因此，婚姻中的無過錯方當然有權依據《侵權責任法》第6條結合第2條向過錯第三人主張承擔侵權責任。具有漏洞填補功能的一般侵權條款在適用時，應注意其所涵攝的對象究竟是立法漏洞所致，還是立法者基于特殊立法意圖而有意未予規定，避免當時立法者基于特殊立法意圖而特意留白的部分被一般侵權條款的適用所掩蓋*在德國法律實踐中，對于特別法未予調整的相關事宜，一般侵權條款不得當然地進行漏洞填補，適用之前必須審慎考慮立法者在特別法制定時是否基于特定的立法意圖而特意留白。若存在這種考慮，則一般侵權條款不得適用，防止立法者的立法意圖被掩蓋；反之，則可依據一般侵權條款進行調整。參見F.J.S?cker/R.Rixecker(hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Schuldrecht Besonderer Teil Ⅲ, Band 5, München: C.H.Beck, 2009, S.1816。。

當然，考慮到配偶權是利益而非權利，司法實踐在適用一般侵權條款時，普遍會運用司法自由裁量權,依據特定社會情勢適當控制配偶權的保護范圍，從而在行為自由與婚姻家庭保護之間做出適當的平衡。由此導致的結果就是，《侵權責任法》的一般侵權條款所保護的配偶權的范圍與強度，在司法實踐中因審理法院的不同立場而呈現出顯著的差異性，完全不同于依據《婚姻法》相關規則進行調整時所呈現的統一性特點。這種現象從本質上說是一般性條款向社會開放與其自身的確定性和可預見性之間緊張關系的真實反映*相關論述及解決方案參見朱曉峰《論德國法上的營業權規則及其對我國的啟示》，載《政治與法律》2016年第6期，第20頁。，與此相比，具體條款在這方面的緊張關系則可忽略不計。

(四) 通過一般侵權條款保護配偶權的主要特點

通過一般侵權條款保護配偶權，存在以下三個特點：

第一，擴大了配偶權受保護的范圍。若不承認一般侵權條款對以忠實義務為基礎的配偶權的保護，可能會導致實踐中相關主體合法權益保護不周延的問題。例如婚姻中過錯方為證明感情破裂而達到順利離婚的目的，在情人教唆下未經因傷喪失生育能力的丈夫同意而擅自終止妊娠，在我國當前法律實踐原則上不承認胎兒應受法律保護的主體地位的情況下[5]179，若不承認丈夫因配偶權被侵犯而遭受的損害屬于一般侵權條款所保護的范疇，就很難在現行法中為其提供適當、充分的法律救濟。而這種不受救濟的結果可能與當前社會中的一般倫理道德觀念和民眾的自然情感相悖，若司法實踐對此不予以適當關注并妥善處理，可能會對法本身的威嚴與正當性基礎造成損害。通過一般侵權條款而將配偶權納入侵權法的保護范疇，恰可以為該問題的適當解決提供規范依據。

第二，填補《婚姻法》等特別法的保護漏洞。以《婚姻法司法解釋一》第29條第1款為依據，反對婚姻中無過錯方向第三者主張承擔侵權損害賠償責任的觀點，并不適當。因為該條是對《婚姻法》第46條具體適用條件的明確。而從法律規則的主要功能上看，第46條是賦權性規則而非強制性規則。依據該條規定，婚姻中無過錯方以離婚為條件有權向婚姻中過錯方主張損害賠償，而第29條第1款僅是對第46條規定的內容予以進一步明確，并未規定新的內容。第46條未規定無過錯方有權向第三者主張損害賠償請求權，依據第29條第1款的解釋，這僅是表明其無權以第46條為依據向第三者主張損害賠償請求權，并不能當然推導出該條禁止無過錯方向第三者主張其他法律上規定的責任。因為《婚姻法》僅調整與婚姻關系相關的事宜，并不調整也無必要調整過錯第三者的民事法律責任問題。依據民事法律責任一般規定與婚姻法上法律責任的特別規定之間的規范關系，在特別規定沒有明確規定的情形下，可以依據一般規定來解決相關責任是否成立以及如何分配的問題[6]81。此即一般條款的漏洞填補功能。因此，在《婚姻法》未就無過錯方與第三者之間侵權責任的成立與承擔做出特別規定時，應依據一般法規定處理。

第三，當前社會的一般道德觀念通過法官自由裁量權影響一般侵權條款的具體適用。由于一般侵權條款本身的特性，配偶權在司法實踐中普遍受制于審理法院個案審理時的自由裁量權。在一般侵權條款所確定的框架范圍內，審理法院一般會依據利益權衡規則綜合考量行為人的過錯程度、侵害行為的持續時間、社會影響的大小以及受害人所遭受損害的嚴重程度等因素，以最終確定個案中遭受侵害的配偶權是否能夠獲得侵權法上的救濟*關于這個問題的判決，參見北京市第三中級人民法院(2015)三中民終字第13889號民事判決書，重慶市沙坪壩區人民法院(2010)沙法民初字第7148號民事判決書，江蘇省南京市六合縣人民法院(2000)六民初字第731號民事判決書。。在配偶權侵害案件中，需要重點關注的是社會一般道德觀念對具體案件判決的影響。幾乎所有相關判決都會涉及通過一般社會道德觀念來論證婚姻中過錯方與第三者承擔民事責任是否正當的問題。由于不同裁判者秉持不同的社會道德觀念，并且對一般侵權條款適用的具體標準也有不同的裁判尺度，所以實踐中屢屢出現自由裁量權的恣意使用與同案不同判等影響法之權威的現象*事實上，對于無過錯方主張損害賠償的，無論是支持還是反對的判決，都會涉及對一般社會道德觀念的說明，但判決結果卻截然不同。支持的判決可參見重慶市沙坪壩區人民法院(2010)沙法民初字第7148號民事判決書，江西省贛州市章貢區初級人民法院(2008)章民三初字第580號民事判決書；反對的判決參見廣西壯族自治區大化瑤族自治縣人民法院(2005)大民初字第41號民事判決書，江西省贛州市中級人民法院(2008)贛中民三終字第314號民事判決書。。

第四，還應當注意到的是，婚姻中無過錯方以一般侵權條款主張侵權法上的損害救濟，原則上須以夫妻之間負有相互忠實義務的配偶關系存在為前提。例如，對于婚前與情人發生性關系、懷孕之后與他人結婚并將孩子生下來的行為，在我國當前的司法實踐中，審理法院一般會認為，盡管這種行為有違人情道德，但并沒有違反婚內夫妻忠實義務，因為該行為發生時尚不存在應受法律保護的配偶關系，也就不存在對婚姻關系中另外一方當事人的侵權責任問題*參見浙江省寧波市中級人民法院(2009)浙甬民一終字第760號民事判決書。。當然，如果存在嚴重違反社會公共道德并導致婚姻中無過錯方人格權益嚴重受損的情形，即使侵害行為發生時并無婚姻關系存在，婚姻中無過錯方向過錯方主張損害賠償請求權也會獲得審理法院的支持。例如，戀愛期間同時與他人交往，并在與戀人婚后生育他人子女，導致受害人誤認為該子女為其親生而長期撫養，司法實踐中有法院即認為此侵害行為屬于違反社會公共道德而侵害受害人人格尊嚴，在造成受害人精神損害并存在嚴重后果時，應依據一般侵權條款支持受害人所主張的精神損害賠償請求權*參見廣東省鶴山市人民法院(2015)江鶴法民二初字第12號民事判決書，浙江省溫州市中級人民法院(2014)浙溫民終字第1632號民事判決書。。

二、 損害賠償責任人

在現行民事法律體系下，婚姻無過錯方有權依據《婚姻法》《民法通則》《民法總則》《侵權責任法》等主張因配偶權被侵害而遭受損害的賠償請求權。依據請求權基礎的不同，無過錯方分別可以向婚姻中過錯方主張婚姻法上的損害賠償請求權，向過錯第三者主張侵權法上的損害賠償請求權，個別情形下還會發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權的規范競合問題。

(一) 婚姻中的過錯方

依據《婚姻法》第46條以及《婚姻法司法解釋一》第29條等規定，婚姻中無過錯方以離婚為前提，有權向過錯方主張損害賠償請求權。損害類型依據《婚姻法司法解釋一》第28條規定，包括財產損害和精神損害。

1.財產損害

財產損害賠償原則上須以實際損害的存在為前提。在當前司法實踐中，財產損害中可予賠償的范圍包括孩子出生前所支出之必要費用(檢查費、保胎費、建卡費)、出生費、醫療費、生活費、營養費、護理費、誤工損失、經鑒定的交通費等實際財產損害*參見江蘇省南京市六合縣人民法院(2000)六民初字第731號民事判決書。，也包括因此支出的親緣關系鑒定費*參見廣東省韶關市曲江區人民法院(2014)曲法民一初字第991號民事判決書。、違反計劃生育政策而繳納的社會撫養費等*參見廣東省鶴山市人民法院(2015)江鶴法民二初字第12號民事判決書。。當然，必須是可證明的因侵害行為所導致的實際財產損害，否則即使存在相應損害，也無法獲得賠償。例如，若親子關系非依親緣鑒定咨詢報告而被確定，或者因無過錯方自行委托醫療機構進行血跡親緣關系鑒定而非經法定程序*參見北京市懷柔區人民法院(2015)懷民初字第01237號民事判決書。，即使司法判決最終確定受害人與過錯方所生子女無親緣關系，其因此支出的鑒定費也不屬于應予賠償的損害范疇*參見廣東省鶴山市人民法院(2015)江鶴法民二初字第12號民事判決書。。當然，對于受害人因撫養非親生子女而支出的費用，司法實踐中也有審理法院依據《民法通則》第92條(《民法總則》第122條)所確立的不當得利規則，承認受害人向負有法定撫養義務的親生父母主張不當得利返還請求權*參見1992年《最高人民法院關于夫妻關系存續期間男方受欺騙撫養非親生子女離婚后可否向女方追索撫養費的復函》。另外，相關判決參見廣西壯族自治區柳州市柳南區人民法院(2014)南民初一字第2134號民事判決書，安徽省廣德縣人民法院(2014)廣民一初字第02423號民事判決書，廣東省鶴山市人民法院(2015)江鶴法民二初字第12號民事判決書。。這實質上體現了在作為特別法的《婚姻法》與作為一般法的《民法通則》之間存在請求權競合時，受害人有權選擇其一主張。

對受害人財產損害的賠償，必須以損害系侵害行為引起為前提，非因侵害行為引起的損害不屬于可予賠償的范圍。例如，婚姻中無過錯方為婚外情調查合同支出的費用是否屬于可賠損害范疇？對此，最高人民法院在其發布的指導意見中明確指出，離婚損害賠償中經濟損失和精神損害賠償的內容均是基于配偶一方導致離婚的過錯行為而生，強調的是對無過錯方提供經濟和精神上的救濟，為婚外情調查合同支出的費用不屬于《婚姻法》第46條規定的“損害賠償”范疇[7]104。

2.精神損害

對于婚姻關系中過錯方須向無過錯方承擔精神損害賠償責任，我國當前司法實踐中有的審理法院在判決書的說理部分即明確指出：“夫妻互相忠實，不背叛愛情，不僅是傳統美德，也是法定義務。對婚姻不忠實，是難以容忍的不誠信，它不僅破壞了夫妻關系，拆散了家庭，也傷及無辜的子女，而且敗壞了社會風氣，是法律所禁止的行為。為了保證法律的公平公正，維護正常穩定的婚姻家庭關系，引導配偶之間堅守相互忠誠的道德準則，應當對被告的此種漠視配偶間忠誠義務、挑戰婚姻行為準則的行為予以制裁。只有對這種行為加以制裁才能對其他婚姻家庭中的夫妻起到警示和預防的作用，從而營造一個穩定有序的和諧社會。”*參見天津市第二中級人民法院(2015)二中民一終字第1128號民事判決書。在中國當前的社會背景下，這種說理事實上真實地表明了法律適用與民眾自然情感的內在牽連關系，值得肯定。

依據《婚姻法司法解釋一》第28條規定，婚姻關系侵害中涉及精神損害賠償的，依據《精神損害賠償司法解釋》的有關規定確定。而依據后者第8條規定，因侵權致人精神損害的，僅有造成嚴重后果的，受害人所主張的精神損害賠償請求權才會被法院支持，否則原則上并不會獲得法院支持。對于何謂“嚴重后果”，依據該司法解釋第9條、第10條等規定，當侵害行為造成受害人死亡或身體殘疾時，當然存在嚴重后果；而其他情形下的精神損害是否賠償以及賠償數額，則由法院在個案審理中具體判定，這實質上賦予了審理法院自由裁量權。

依據《婚姻法》第46條規定，當存在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員時，婚姻中無過錯方有權依據《婚姻法司法解釋一》第28條向過錯方主張精神損害賠償。而依據《婚姻法司法解釋一》第2條規定，“有配偶者與他人同居”的情形是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續、穩定地共同居住,因此,通奸并不必然構成所謂的“同居”。那么，因婚姻中過錯方通奸行為而遭受精神損害的無過錯方所主張的賠償請求權，在何種情形下能夠獲得審理法院的支持呢？如前所述，侵害人的主觀狀態如第三者明知或惡意、侵害行為的持續時間、社會影響的大小、損害的嚴重程度、侵害行為發生地的風俗習慣以及法官個人的倫理道德觀念等，都會影響審理法院對“嚴重后果”的判斷*參見江蘇省南京市六合縣人民法院(2000)六民初字第731號民事判決書。。例如，對于婚姻中過錯方與第三者通奸生子的情況，審理法院一般會認為存在嚴重損害后果而支持無過錯方所主張的精神損害賠償請求權*參見湖南省岳陽市中級人民法院(2015)岳中民一終字第100號民事判決書，山東省膠州市人民法院(2015)膠少民初字第152號民事判決書，廣西壯族自治區柳州市柳南區人民法院(2014)南民初一字第2134號民事判決書等。。在審理法院看來，雖然因婚外情、通奸等懷孕生子并不在《婚姻法》第46條所列范圍內，但跟有配偶者與他人同居的行為相比，該情形中過錯方的過錯程度以及對無過錯方、婚姻家庭及未成年子女的傷害均有過之而無不及，依據“舉輕以明重”的類推解釋規則，過錯方當然應向無過錯方承擔精神損害賠償責任*參見天津市第二中級人民法院(2015)二中民一終字第1128號民事判決書。。當然，對單純的通奸行為，婚姻中無過錯方所主張的精神損害賠償請求權一般不會被審理法院所支持*參見遼寧省大連市中級人民法院(2015)大民一終字第468號民事判決書，廣西壯族自治區桂林市象山區人民法院(2012)象民初字第348號民事判決書，河南省唐河縣人民法院(2014)唐民一初字第1700號民事判決書等。。這里存在的問題是，何謂“嚴重后果”的諸項考量因素并沒有統一的適用標準，司法實踐中總是會出現一些同案不同判的現象，例如對于單純通奸所導致的婚姻中無過錯方的精神損害，也有審理法院在判決中支持予以賠償*參見北京市通州區人民法院(2013)通民初字第13520號民事判決書，江西省贛州市章貢區初級人民法院(2008)章民三初字第580號民事判決書，北京市豐臺區人民法院(2014)豐民初字第03935號民事判決書等。。

財產損害賠償原則上以實際發生的財產損害為要件，而精神損害賠償受“嚴重后果”是否滿足的限制，因此，我國司法實踐中有審理法院在認定婚姻中過錯方的損害賠償責任時，不再明確區分究竟是對無過錯方的財產損害賠償還是精神損害賠償，而是籠統地使用“損害賠償”這一范疇*參見湖北省高級人民法院(2014)鄂民監二再終字第00024號民事判決書。，或者雖不承認精神損害賠償，但在財產分割時相應地做出有利于無過錯方的財產分割方案*參見北京市第二中級人民法院(2015)二中民終字第10801號民事判決書，上海市第一中級人民法院(2015)滬一中民一民終字第897號民事判決書。，從而避免因相關概念的細致區分而可能導致的對受害人救濟不力的現象。

3.配偶雙方互負同等的忠實義務

當前的《婚姻法》在男女平等的原則下確立了配偶雙方互負同等的忠實義務，這意味著，婚姻中的無過錯方無論男女，只要因過錯方和插足婚姻的第三者而遭受損害的，就有權主張損害賠償*男方無過錯而女方有過錯的案件判決，參見重慶市沙坪壩區人民法院(2010)沙法民初字第7148號民事判決書，北京市石景山區人民法院(2014)石民初字第9030號民事判決書；女方無過錯而男方有過錯的案件判決，參見浙江省東陽市人民法院(2015)東民初字第197號民事判決書，北京市通州區人民法院(2014)通民初字第07428號民事判決書。。

男女雙方在婚姻忠實義務上的平等地位，實質上反映了平等觀念在我國民事法律關系特別是婚姻關系中的深入貫徹，是我國社會發展進步的重要表現。

(二) 第三者

對于插足婚姻的第三者是否需要對婚姻中無過錯方承擔侵權法上的損害賠償責任，我國學理與司法實踐中存在不同觀點。

1.第三者應否擔責的理論爭議

持肯定意見的學者認為，第三者插足他人婚姻既侵害了婚姻中無過錯方依法享有的配偶權，對現行法所保護的婚姻家庭也構成了侵害，擾亂社會秩序。鑒于此，應在法律上否定并制裁第三者插足他人婚姻的行為，反映在民事責任上，就是第三者須對自己的侵害行為向婚姻中無過錯方承擔損害賠償責任[8]460。持反對意見的學者認為：第一，第三者插足他人婚姻屬于道德規范領域，法律不應過度干預；第二，出現第三者的原因錯綜復雜，現實生活中的很多第三者本身也是受害人，通過法律予以制裁并不適當；第三，將婚姻關系外的第三人牽涉進訴訟關系，即使最后查明的事實證明第三人不應承擔責任，也可能因訴訟行為本身對其生活造成不利影響，故以不承認第三者的侵權責任為宜[9]377。那么究竟哪種觀點更妥當呢？

結合我國特定的社會歷史背景，在現行法律體系下，全面肯定或否定第三者的侵權責任可能都不適當，需要具體分析。雖然在現代社會背景下配偶權依其性質依然具有公示性的特點，但這種公示性已經因人口流動頻繁以及婚姻狀況屬于個人隱私范疇等因素的影響而大打折扣。特別是在婚姻中過錯方以故意且違反社會公德的方式向第三者隱瞞其已婚的事實或第三者已盡到一般人的注意義務而仍不知道與之交往的對方當事人為已婚人士的，則該第三者無須向婚姻中的無過錯方承擔侵權責任*參見湖南省永州市冷水灘區人民法院(2014)永冷民初字第657號民事判決書。。若第三者依一般人的注意義務即可發現與之交往的對方為已婚人士而仍與之發生不正當關系的，則需要就其過錯行為向婚姻中的無過錯方承擔侵權責任。事實上，于此情形下應該考慮人之行為自由與婚姻家庭保護特別是配偶權保護之間，用一般人的注意義務標準來進行平衡處理的問題。既不能因為強調對配偶權的充分保護而使他人的行為自由受到不合理的限制，也需要考慮行為自由的濫用可能導致對他人合法權益及婚姻家庭的侵擾。任何人的自由都是有限度的，健康、安寧的婚姻家庭生活對未成年人的健康成長及家庭成員的幸福安寧至關重要[10]93。就此而言，在法之運行的理想狀態下，行為自由與配偶權及婚姻家庭的法律保護并不是非此即彼的對立關系，而是一種犬牙交錯的動態平衡狀態。

2.請求權基礎

由于《婚姻法》第46條以及與之相關的司法解釋等所確立的是婚姻中無過錯方向過錯方主張損害賠償的請求權基礎，無過錯方無法據此向第三者主張侵權損害賠償責任。在《婚姻法》等對第三者侵害婚姻所應承擔的民事責任無特別規定時，應回溯至一般侵權條款來為婚姻中無過錯方提供救濟的請求權基礎。依據前述分析，無論配偶權是否具備絕對權屬性，都不影響無過錯方在現行侵權法體系下依據《民法通則》第106條第2款(《民法總則》第120條結合第112條、第8條)或《侵權責任法》第6條結合第2條，在符合侵權責任一般構成要件的前提下向第三者要求承擔侵權責任。事實上，對于無過錯方以一般侵權條款作為向第三者主張損害賠償的請求權基礎，司法實踐中也有審理法院予以支持*參見江蘇省南京市六合縣人民法院(2000)六民初字第731號民事判決書。。

對第三者而言，依據《侵權責任法》第6條結合第2條、第20條以及第22條等規定，需要對相應侵害行為所導致的受害人的實際財產損失與精神損害承擔賠償責任。我國學理上有觀點認為，應直接以《侵權責任法》第22條等為依據來支持婚姻中無過錯方向第三者主張精神損害賠償[11]142。該觀點并不完全準確，因為第22條本身并不能獨立作為支持受害人精神損害賠償請求權的裁判依據，必須在第6條結合第2條確定的侵權責任的基礎上來確定。

需要注意的是，在破壞軍婚罪場合，若第三者依據《刑法》第259條規定而承擔了相應的刑事責任，那么不需要再對婚姻中無過錯方承擔精神損害賠償責任。因為依據最高人民法院發布的《刑事訴訟法司法解釋》第138條第1款規定，若因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理*關于這個問題，參見法釋〔2012〕21號。。依據該條規定，第三者對其應承擔的財產損害賠償責任不受是否已承擔刑事責任的影響。

3.第三人承擔侵權責任的法理基礎

在現行法律規范體系內，婚姻中過錯方承擔法律責任的基礎在于對婚姻忠實義務的違反。存在的問題是，婚姻忠實義務僅對婚姻當事人雙方產生拘束力，并不具備約束婚姻之外第三人行為自由的效力。因此需要明確，由第三者承擔侵權責任的法理基礎何在？一般而言，承擔侵權責任需要具備的前提條件是行為人侵犯了受侵權法保護的民事權益或違反了保護性的法律。由于配偶權并未被現行法明確承認為權利，因此需要從法律的其他一般性規定中探求是否存在滿足由第三者承擔侵權責任所必須具備的前提條件。于此需要重點關注作為現行民事法律一般原則的《民法通則》第5條、第7條以及《民法總則》第8條。依據這幾條規定，民事主體的合法權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯，且民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，不得違背公序良俗。那么婚外第三人插足他人婚姻是否構成對這些基本原則的違反呢？這需要從如下方面來分析。

一方面，就本質來看，婚姻是男女雙方依據自主意志形成的受法律保護的一種微型社會組織，即婚姻共同體，它是國家這種大的社會共同體存續的基礎[3]68。婚姻共同體結構的規范性、穩定性以及持續性，關系著國家的正常存續與健康發展，因此國家非常注重從法律層面關注并保護婚姻家庭[12]5。從這個角度來看，對婚姻共同體的法律保護，實際上體現著法律對通過婚姻共同體而維系的社會公共利益的關注與保護。任何危害婚姻共同體穩定結構的行為，包括第三者插足，實質上是危害了以穩定的婚姻共同體為存在基礎的社會公共利益。針對這種行為，行為人是否承擔責任以及承擔何種責任，在法之歷史的不同階段有不同的表現。例如，在我國傳統社會的法制實踐中，第三者一般要承擔嚴厲的刑事責任; 而在當代的法制實踐中，第三者原則上無須再承擔刑事責任。這種變化實質上反映了婚姻共同體與個體中的哪一方在國家以法律手段維護社會公共利益時會被優先保護的現實。重視婚姻家庭以及由此所體現的社會公共利益的國家，一般會要求第三者承擔較為嚴厲的法律責任；而重視個體自由以及由此所體現的社會公共利益的國家，則在第三者承擔責任方面較為寬容。我國當前的法律實踐原則性地放棄了給予第三者嚴厲刑事制裁的傳統做法，而僅在特定條件具備時承認由第三者對婚姻中的無過錯方承擔民事賠償責任，這實質上反映了婚姻家庭與個體在國家考量公共利益時所占分量發生了重大變化。

另一方面，既然婚姻是配偶雙方依據自主意志締結的受法律保護的共同體，那么該共同體的存續本身就體現著當事人雙方以人格尊嚴為基礎的合法權益，非依法或依雙方當事人約定而危害婚姻共同體存續的行為如第三者插足，就是對婚姻當事人合法權益的侵害*參見韓躍紅《生命倫理學語境中人的尊嚴》，載《倫理學研究》2015年第1期，第111頁。相關判決參見重慶市沙坪壩區人民法院(2010)沙法民初字第7148號民事判決書，北京市石景山區人民法院(2014)石民初字第9030號民事判決書。。存在的問題是，婚姻共同體并不當然地為婚外第三者所知曉，若婚姻當事人一方故意隱瞞其婚姻狀況而與不知情的第三者交往，于此情形下若承認第三者對婚姻中無過錯方承擔配偶權侵害的法律責任，則勢必滯礙行為自由并最終影響社會公共利益的實現。據此，對配偶權侵害場合第三者是否向婚姻中無過錯方承擔法律責任的判斷，本質上是適用利益權衡規則在以人格尊嚴為基礎的配偶權與以人格自由發展為基礎的行為自由之間進行權衡。這也意味著，即使第三者侵害了婚姻中無過錯方的合法權益，也并不必然承擔法律責任。第三者是否承擔侵權法律責任，除了存在配偶權被侵犯的事實外，還應當考慮行為人的主觀過錯、侵害行為的持續時間、損害的嚴重程度以及社會影響的大小等，以確定保護配偶權是否會導致對行為自由以及社會公共利益等造成不當影響。

因此，與違反婚姻忠實義務的婚姻過錯方不同，婚外第三者并不必然因侵害婚姻中無過錯方的合法權益而對其承擔法律責任，其法理基礎上的核心差異在于：法律所保護的權益的產生依據及界限不同。配偶之間相互忠實的義務是基于雙方的自主約定而依法產生，其權利義務的界限是清晰明確的，在我國當前的法律實踐中，一方以違反社會公共道德的方式違反忠實義務，由其承擔對婚姻中無過錯方的法律責任，并不存在對其本身合法權益以及社會公共利益等的不利影響*這區別于德國的主流法律實踐觀。德國聯邦最高法院在判決中曾明確指出，任何人不能強迫配偶(包括通過訴訟途徑)與其建立婚姻同居的關系，若賦予婚姻中無過錯方有權向過錯方和第三者主張停止侵害行為或損害賠償請求權，則構成對該原則的規避，違反為基本法所優先保護的個體人格自由發展價值。參見Xiaofeng Zhu,″Schadensersatz bei Ehebruch in Deutschland und China,″ Recht Als Kultur, No.12(2016), S.169。。而婚外第三者與婚姻共同體及其內部的無過錯方之間的法律關系完全是基于法律規定而產生的，第三者違反了其法定義務，侵害了婚姻中無過錯方的合法權益，這與當事人之間的自主意志沒有任何牽連。在我國當前的法律實踐中，婚姻共同體的存在并不具備當然使婚外第三人知曉的特性，若由婚外第三者當然對婚姻中無過錯方承擔法律責任，則會對其本身應受法律保護的行為自由以及由此所體現的社會公共利益等產生不利影響。因此，需要通過利益權衡規則來確定相沖突的配偶權與行為自由等何者應優先保護。

三、 賠償責任人之間的規范關系

就損害賠償責任的具體承擔而言，應向無過錯方承擔損害賠償責任的過錯方與過錯第三者之間的規范關系為何？對此，在現行法律體系下，應從侵權法和婚姻法兩個角度進行觀察。

(一) 侵權法中的規范關系

我國學理上有觀點認為，過錯方與第三者之間的規范關系取決于受害人的選擇。若受害人不追究婚姻中過錯方的侵權責任，則損害賠償責任完全由第三者承擔；若受害人向過錯方與第三者同時主張，則責任人之間就損害賠償承擔連帶責任。持該觀點的學者認為，考慮受害人是否追究，有助于穩定現存的婚姻關系，有利于保護婦女兒童的合法權益[8]464-465。依據這種觀點，若受害人放棄追究婚姻中過錯方的侵權責任而僅向第三者主張損害賠償，那么承擔了損害賠償責任的第三者無權向婚姻中的過錯方就其依過錯本應承擔的份額行使追償權。

據此可以認為，配偶權既然以忠實義務為前提，而違反忠實義務的只能是配偶中的過錯方，則配偶權侵害屬于內部關系處理的問題*關于這個問題的判決，參見BGH 21.3. 1956, FamRZ 1956, 180; BGHZ 23, S.279; BGHZ 26, 217。。于此情形下，配偶權侵害案件中過錯第三者的侵害行為只有在與婚姻中過錯方違反忠實義務的行為相結合時，才會導致對婚姻中無過錯方的配偶權的侵害[13]81。例如，在配偶被他人強奸的案件中，因不存在違反忠實義務，所以被強奸方的配偶無權向侵權人主張侵權責任，而被強奸方有權依據身體權、人身自由權等被侵犯而主張侵權損害賠償。也就是說，在配偶權侵害案件中，婚姻中無過錯方所遭受的損害是婚姻中過錯方與第三者的侵害行為所共同導致的，在我國現行侵權法律體系下，這構成多數人侵權責任[14]338。

在多數人侵權責任場合，若第三者明知對方當事人已婚而依然與之交往并侵害他人婚姻家庭，依據《民法通則》第130條或《侵權責任法》第8條規定，第三者與婚姻中的過錯方對婚姻中無過錯方承擔連帶責任*參見江蘇省南京市六合縣人民法院(2000)六民初字第731號民事判決書。；若第三者未盡到社會上一般人應盡的注意義務而導致婚姻中無過錯方配偶權被侵犯的，由于第三者與婚姻中過錯方于此場合并無共同故意，二人屬于分別實施侵權行為但造成他人同一損害的情形，并且其中任何一人的行為都不足以導致受害人之全部損害的發生，所以應依據《侵權責任法》第12條確定責任關系：若能夠確定責任大小的，各自向婚姻中的無過錯方承擔侵權責任；難以確定責任大小的，則平均承擔賠償責任。

對依據《民法通則》第130條或《侵權責任法》第8條所確定的連帶責任的承擔，依據《侵權責任法》第13條、第14條以及《民法總則》第178條規定，婚姻中的無過錯方有權請求部分或全部連帶責任人承擔責任；若連帶責任人中的一人承擔了全部責任，那么其有權就超出自己賠償數額的部分向其他連帶責任人追償。若婚姻中的無過錯方放棄追究婚姻中過錯方的責任，那么依據《人身損害賠償司法解釋》第5條第1款，作為共同侵權人的第三者對婚姻過錯方應承擔的賠償份額不承擔連帶責任，若責任范圍難以確定，那么推定各共同侵權人承擔同等責任。

對于依據《侵權責任法》第12條所確定的侵權責任的承擔，由于婚姻中過錯方與第三者承擔的是按份責任，因此，作為受害人的無過錯方放棄追究任何一方的責任，都不會影響其對其他責任人主張相應的損害賠償責任。

(二) 《婚姻法》對損害賠償責任的影響

由于婚姻中過錯方向無過錯方承擔損害賠償責任受《婚姻法》的特別規定調整，而第三者向無過錯方承擔損害賠償責任受《侵權責任法》中的一般規定調整，如果婚姻中無過錯方未離婚且沒有以此為前提而依據《婚姻法》第46條向婚姻中過錯方主張損害賠償，那么其是否有權向過錯第三者主張侵權法上的損害賠償請求權？

在德國的司法實踐中，若婚姻中無過錯方向第三者主張精神損害賠償，其實就是從過錯方的失足中獲得物質利益，這種行為因違反德國法上的善良風俗而被禁止*德國法上的相關司法判決參見BGH 12.7. 1955, JZ 1955, S.581。。但在中國當前配偶權侵害案件中，被普遍承認的婚姻中無過錯方的損害賠償請求權，特別是精神損害賠償請求權，除了撫慰功能外，尚有制裁功能*例如，我國司法實踐中有審理法院在婚姻侵害案件的判決書中明確指出，制裁具體是通過精神損害賠償規則的運用來實現，參見天津市第二中級人民法院(2015)二中民一終字第1128號民事判決書。，其目的在于對中國傳統社會一直以來所強調的婚姻家庭予以充分保護，并對違反社會公共道德之行為進行懲罰。因此，即使婚姻中無過錯方未依據《婚姻法》向過錯方請求損害賠償，也有權依據侵權法的一般規定向過錯第三者主張其應承擔的侵權責任。

存在的問題是，在我國現行法律體系下，對于夫妻采取共同財產制的，在配偶權侵害場合，若夫妻并未離婚而無過錯方依侵權法向第三者主張損害賠償所獲得的財產，是否屬于夫妻共有財產？由于配偶權侵害場合所適用的損害賠償規則，尤其是精神損害賠償規則的主要功能在于撫慰和制裁，其所撫慰的對象是無過錯方，制裁的對象是過錯方和第三者，就此而言，即使無過錯方不再追究過錯方的損害賠償責任，也不意味著過錯方還可以因其違法行為而從中獲益。因此，無過錯方從第三者那里所獲得的賠償屬于《婚姻法》第18條第5項規定的個人財產，不屬于第17條第1款第5項規定的夫妻共有財產。據此，未區分考慮夫妻個人財產和共有財產內容的婚姻侵害賠償觀點可能存在問題。該觀點認為，若侵害配偶權的雙方均有配偶，在雙方受害人均不要求離婚而放棄追究其過錯之配偶一方責任的，則雙方受害人向第三者主張的損害賠償之債也互相抵消；若雙方受害人中僅有一方要求離婚的，那么要求離婚的可以向侵害配偶權的過錯雙方主張多數人侵權責任，而不要求離婚的一方則僅能向第三者主張侵權責任[8]465。因為配偶權侵害中無過錯方向第三者主張損害賠償請求權而獲得的賠償屬于個人財產，所以這部分財產并不能當然適用抵消規則。而向受害人承擔損害賠償責任所涉及的責任財產，應是第三者的個人財產，若其個人財產不足以承擔賠償責任且其配偶不主張離婚，則不足部分以夫妻共有財產支付，至于支付之后該第三者與其配偶之間的權利義務關系，則依《婚姻法》處理。

四、 損害賠償請求權的訴訟時效

配偶權侵害中的無過錯方所依法享有的損害賠償請求權是否受訴訟時效限制？對此，需要區分兩種情形進行處理。

(一) 對第三者主張請求權的訴訟時效

由于無過錯方對第三者主張損害賠償的請求權基礎是《侵權責任法》，在現行民事法律體系下，當法律未就訴訟時效設置特殊規則時，適用訴訟時效的一般規則。依據《民法通則》第135條規定，于此場合受害人應從知道或應當知道權利被侵害之日起兩年內向人民法院請求保護被侵害的權利，向加害人主張損害賠償請求權。《民法總則》施行后則依據該法第188條第1款結合第2款第1句規定的一般訴訟時效規則確定。

(二) 對過錯方主張請求權的訴訟時效

由于無過錯方向過錯方主張損害賠償以《婚姻法》的相關規定為請求權基礎，而依據《婚姻法》第46條和《婚姻法司法解釋一》第29條規定，無過錯方向過錯方主張損害賠償必須以離婚為前提，若法院不準離婚，那么相關損害賠償請求權即不會獲得法院支持。這里存在的問題是，若婚姻中無過錯方因未離婚而沒有向過錯方主張損害賠償責任，嗣后過錯方或無過錯方主張離婚又被法院支持的，于此情形下相關損害賠償請求權的訴訟時效規則該如何適用？

依據《婚姻法》第46條規定，無過錯方向過錯方主張損害賠償的基礎在于侵害配偶權導致了離婚。依據文義解釋規則，侵害配偶權行為發生之后而未離婚的，即使自無過錯方知道或應當知道之日起已滿兩年，但如果嗣后的離婚依然是該侵害配偶權行為所導致的，無過錯方也依然有權依據第46條主張損害賠償。依據目的解釋規則，第46條以及《婚姻法司法解釋一》第29條等主要是為了保護無過錯方而確定的損害賠償規則[9]375，無過錯方為維系家庭而主動放棄了通過離婚向過錯方主張損害賠償的權利，若嗣后該侵害行為依然導致了離婚，那么為了法之目的的實現，依然有必要承認無過錯方有權向過錯方主張損害賠償。所以，訴訟時效應依據《民法通則》第135條第2句，按照法律另有規定的情形處理，而不適用兩年的普通訴訟時效；《民法總則》施行后則依據第188條第2款第2句處理。另外，依據《婚姻法司法解釋一》第30條規定，無過錯方特定情形下主張《婚姻法》第46條規定的損害賠償必須在離婚后的一年內提起，若逾期，則法律不再保護無過錯方的相應損害賠償請求權。

(三) 訴訟時效適用中的個人自由與婚姻家庭保護

通過排除民法中作為一般規則的普通訴訟時效來解決婚姻中無過錯方向過錯方主張損害賠償的時效限制問題，確實有助于保護無過錯方的利益，在某種程度上也有利于維系婚姻家庭，具有積極意義。存在的問題是，依據《民法通則》第103條、《民法總則》第110條以及《侵權責任法》第2條第2款規定，婚姻自主權也屬于應受民法保護的權利，而婚姻自主權本身包含著結婚的自由與結婚后選擇離婚的自由。婚姻過錯方固然需要向無過錯方承擔賠償責任，但這種賠償責任的承擔不能構成對過錯方婚姻自主權的不合理限制。

在德國，當以人格自由發展為價值基礎的婚姻自由與婚姻家庭保護兩種法益發生沖突時，相應法律實踐選擇了優先保護婚姻自由[15]126-127。而中國當前的法律實踐恰好與德國相反，當兩者發生沖突時，優先保護婚姻家庭。

事實上，在涉及利益沖突的具體案件審理中，這種非此即彼的利益保護方式并不可取。具體案件審理中的利益權衡規則，應是在若干沖突的法益之間探尋一種動態的平衡狀態[16]110。從動態平衡的利益權衡視角出發，在中國當前的法律實踐中，首先應當承認《民法通則》第137條或《民法總則》第188條第2款第3句規定的最長訴訟時效于此應有適用余地。若婚姻中一方曾侵害對方所享有的配偶權，侵害行為發生之后雙方并未離婚，即使夫妻雙方因該侵害行為而一直存在家庭糾紛且最終訴諸法院并導致離婚，若侵害行為距離離婚已經過了最長的訴訟時效期，曾有權主張損害賠償的無過錯方也不得再就此主張《婚姻法》第46條規定的損害賠償。另外，若時代發展導致保護婚姻家庭的基本社會觀念與價值讓位于優先保護個人自由的社會觀念與價值[13]81，那么以此為基礎的具體法律規則也應當逐步調整，例如，依據第46條確定的損害賠償請求權也應受普通訴訟時效限制，或者像瑞士一樣最終廢止配偶權侵害所導致的損害賠償[17]211。

五、 適用損害賠償規則保護配偶權的傳統因素

整體而言，我國當前的法律實踐對配偶權以及婚姻家庭的保護優先于對包括婚姻自主權在內的個人自由的保護。在適用損害賠償規則救濟因配偶權被侵害而遭受損害的婚姻中的無過錯方時，相應損害賠償規則中的精神損害賠償、連帶責任以及特殊的訴訟時效制度等，實質上體現了對過錯方和過錯第三者相應侵害行為的嚴厲否定和制裁。配偶權侵害問題的法律處理“往往折射出了社風民情上的顯著差異。同一個國家的不同歷史時期處理方式上的變化，又傳達了社會主流價值觀念轉變的信息”[10]93。事實上，我國配偶權侵害中相應損害賠償規則適用時所表現出來的這些特點，與我國傳統社會中嚴厲制裁通奸行為的主流社會觀念與法律實踐有著千絲萬縷的關系。

(一) 歷史傳統

對侵害婚姻的通奸或和奸行為，我國自西周以降的傳統法律基本上都對相應行為人予以嚴厲的刑事制裁。例如，西周時的法律規定，“男女不以義交者，其刑宮”(《尚書正義·呂刑》引伏勝《尚書大傳》)；秦代法律規定，“夫為寄豭，殺之無罪，男秉義程”(《史記·始皇帝本紀》)；漢代法律規定，“諸與人妻和奸，及其所與皆完為城旦舂”(《張家山漢簡·二年律令·雜律》)；唐代法律規定，“諸奸者徒一年半，有夫者徒二年”(《唐律疏議·雜律》)；宋代法律規定，“諸奸者，徒一年半，有夫者徒二年”(《宋刑統·雜律·諸色犯奸》)；元代在之前的法律實踐基礎上增加了對通奸婦女去衣受刑的規定，“諸和奸者，杖七十七；有夫者，八十七。誘奸婦逃者，加一等，男女罪同，婦人去衣受刑”(《元史·刑法志三·奸非》)；明、清時相應法律實踐與元代基本一致，如“凡妻、妾與人奸通，而于奸所親獲奸夫奸婦，登時殺死者，勿論”(《大明律·刑律二·人命》)，“凡和奸杖八十，有夫杖九十，刁奸杖一百”(《大明律·刑律八·犯奸》)，“其婦人犯罪，應決杖者，奸罪去衣受刑，余罪單衣決罰”(《大明律·名例·工樂戶及婦人犯罪》)。盡管清末變法修律以后的法律實踐在一定程度上對通奸當事人特別是女性的嚴厲刑事制裁予以修改，但并未完全放棄制裁當事人的基本立場[18]176。

(二) 現代的變革與傳承

即使1949年以后中國的社會主義法律實踐廢棄了以六法全書為代表的清末修律以來的法制成果，并且在堅持馬克思主義的人的尊嚴觀以及倡導婦女平等保護等思想的前提下，放棄了一直以來通過規定嚴厲的刑事責任制裁通奸行為的做法，但這并不意味著制裁通奸行為的傳統觀念完全從現行法律體系中被清理出去了。事實上，制裁通奸行為的傳統社會觀念建立在維護以夫權為核心的家庭倫理秩序的基礎之上，并且深深地植根于民眾的自然情感之中。在塑造這種自然情感的社會生活尚未發生根本性變革并重新塑造出寬容且崇尚個體自由的主流社會觀念之前，任何人為地、武斷地放棄反映民眾之自然情感的法律規則與相應司法實踐的行為，最終都會逐漸被適合民眾自然情感的法律實踐所吞噬。事實上，我國當前的法律實踐承認配偶權侵害場合下婚姻中無過錯方向過錯方和過錯第三者主張連帶的精神損害賠償責任，即為法律實踐對法制現代化觀念的一種悄無聲息的抵制與消解。這種法律實踐一般也不會導致民眾的普遍反感與抗拒，甚至被判決承擔相應損害賠償責任的當事人也不會對此提出正當性方面的質疑*關于婚姻損害賠償規則在我國當代社會中的實踐效果，參見陳葦、張鑫《我國離婚損害賠償制度存廢論》，載《河北法學》2015年第6期，第31頁。。這表明，通過支持婚姻關系中無過錯方的精神損害賠償請求權來制裁侵權行為的司法實踐本身，在現階段仍然符合民眾的自然情感，有其存在的正當性基礎。受此影響，我國當前的法學理論中也有觀點認為，應當通過民事制裁的方式來實現對婚姻關系的保護[8]460-464。這種觀點在當前的司法實踐中也不乏支持者。例如，在楊某某與高某某離婚糾紛案中，審理法院在針對通奸情形中受害人向過錯方主張的精神損害賠償請求權應否被支持的判決說理部分即明確指出：“為了保證法律的公平公正，維護正常的穩定的婚姻家庭關系，引導配偶之間堅守相互忠誠的道德準則，應當對被告的此種漠視配偶間忠誠義務、挑戰婚姻行為準則的行為予以制裁。只有對這種行為加以制裁才能對其他婚姻家庭中的夫妻起到警示和預防的作用，從而營造一個穩定有序的和諧社會。”*關于這個問題的判決，參見天津市第二中級人民法院(2015)二中民一終字第1128號民事判決書。應當說，這些學理觀點及司法實踐實際上真實地反映了形成于傳統社會且依然在當前社會中綿延不絕的人之自然情感的價值取向。

當然，塑造人之自然情感的社會生活本身一直處于變動不居的狀態。因此，當人之自然情感隨著社會生活的變化而具備了新的價值內核之后，通過民事損害賠償規則制裁通奸行為的慣常做法可能會讓位于對個體自由以及人之尊嚴的更深層次的保護[18]179。

六、 結 論

正如學理上已經指出的那樣，配偶權侵害中的損害賠償問題涉及各國不同文化，價值判斷可能各異[19]103。就我國當前民事法律體系中所確立的配偶權侵害中的損害賠償規則而言，中國的相應法律實踐更傾向于對婚姻中無過錯方的保護，以實現對婚姻家庭這一社會基本構成單位的充分保護。而這恰恰與那些重視個人自由之維護的法律價值觀念形成鮮明對比[20]767。當然任何法律制度都是對特定社會背景下的人之現實需求的反映與滿足，當社會本身發展導致人之現實需求以及以此為基礎的社會主流價值觀念發生轉變之后，舊的法律規則自然就會被取代。對那些與配偶權保護規則相似的更多的涉及社會道德觀念的法律規則來說，是否能夠滿足社會普通民眾的一般道德觀念，涉及其正當性甚至生存本身。因此，對于配偶權侵害中損害賠償規則的存廢，可以用意大利法學家貝卡利亞的一句話作為總結：“一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅。”[21]47

[1] 最高人民法院民事審判第一庭： 《婚姻法司法解釋的理解與適用》，北京：中國法制出版社，2002年。[Civil Adjudication Tribunal No.1 of the Supreme People’s Court of the People’s Republic of China,UnderstandingandApplicationofJudicialInterpretationofMarriageLaw, Beijing: China Legal Publishing House, 2002.]

[2] 解亙： 《第三人干擾婚姻關系的民事責任》，《華東政法大學學報》2013年第3期，第112-124頁。[Xie Gen,″Civil Liability of the Third Person Interfering with Marital Relationships,″EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLawJournal, No.4(2013), pp.112-124.]

[3] 趙文杰： 《第三人侵擾婚姻關系法律問題的比較研究》，《華東政法大學學報》2013年第3期，第66-68頁。[Zhao Wenjie,″A Comparative Study on the Legal Problems of the Third Person Infringing on Marital Relationships,″EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLawJournal, No.3(2013), pp.66-68.]

[4] 朱曉峰： 《侵權可賠損害類型論》，北京：法律出版社，2017年。[Zhu Xiaofeng,OntheTypesofCompensableDamageinTortLaw, Beijing: Law Press·China, 2017.]

[5] 朱曉峰： 《民法典編纂視野下胎兒利益的民法規范》，《法學評論》2016年第1期，第179-190頁。[Zhu Xiaofeng,″Civil Law Regulation of Fetus Right from Perspective of Civil Code Codification,″LawReview, No.1(2016), pp.179-190.]

[6] 張紅： 《道德義務法律化》，《中外法學》2016年第1期，第81-99頁。[Zhang Hong,″Legalization of Moral Obligation,″PekingUniversityLawJournal, No.1(2016), pp.81-99.]

[7] 最高人民法院民一庭編： 《民事審判指導與參考》(第36輯)，北京：人民法院出版社，2009年。[Civil Adjudication Tribunal No.1 of the Supreme People’s Court of the People’s Republic of China(ed.),CivilTrialGuidanceandReference:Vol.36, Beijing： People’s Press Court， 2009.]

[8] 楊立新： 《侵權損害賠償》，北京：法律出版社，2010年。[Yang Lixin,TortDamages, Beijing: Law Press·China, 2010.]

[9] 王林清、楊心忠： 《侵權糾紛裁判標準與規范》，北京：北京大學出版社，2014年。[Wang Linqing & Yang Xinzhong,TortDisputesJudgingCriteriaandRegulation, Beijing: Peking University Press, 2014.]

[10] 薛軍： 《干擾婚姻關系的損害賠償》，《華東政法大學學報》2013年第3期，第93-102頁。[Xue Jun,″Damages for Interference with Marital Relationships,″EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLawJournal, No.3(2013), pp.93-102.]

[11] 于曉： 《論干擾婚姻關系的侵害客體》，《山東社會科學》2011年第1期，第142-144頁。[Yu Xiao,″On the Object of Interference with Marital Relationships,″ShandongSocialSciences, No.1(2011), pp.142-144.]

[12] 夏吟蘭： 《論婚姻家庭法在民法典體系中的相對獨立性》，《法學論壇》2014年第4期，第5-14頁。[Xia Yinlan,″The Relative Independence of Marriage and Family Law in Civil Code System,″LegalForum, No.4(2014), pp.5-14.]

[13] 葉名怡： 《法國法上通奸第三者的侵權責任》，《華東政法大學學報》2013年第3期，第81-92頁。[Ye Mingyi,″The Tort Liability of a Third Party Adultery in French Law,″EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLawJournal, No.3(2013), pp.81-92.]

[14] 程嘯： 《侵權責任法》，北京：法律出版社，2015年。[Cheng Xiao,TortLaw, Beijing: Law Press·China, 2015.]

[15] C.v.Bar,Gemeineurop?ischesDeliktsrecht(Bd.2), München: C.H.Beck, 1999.[C.v.Bar,CommonEuropeanTortLaw：Vol.2, Munich: C.H.Beck, 1999.]

[16]

[德]諾伯特·賴希： 《論歐洲民法的比例原則》，金晶譯，《財經法學》2016年第3期，第110-128頁。[N.Reich,″The Principle of Proportionality of EU Civil Law,″ trans. by Jin Jing,LawandEconomy, No.3(2016), pp.110-128.]

[17] 林秀雄： 《親屬法講義》，臺北：元照出版公司，2012年。[Lin Xiuxiong,FamilyLaw, Taipei: Angle Publishing, 2012.]

[18] Zhu Xiaofeng,″Schadensersatz bei Ehebruch in Deutschland und China,″RechtalsKultur, No.12(2016), S.167-180 .[Zhu Xiaofeng,″Damages for Adultery in Germany and China,″LawasCulture, No.12(2016), pp.167-180 .]

[19] 孫維飛： 《通奸與干擾婚姻關系之損害賠償》，《華東政法大學學報》2013年第3期，第103-111頁。[Sun Weifei,″Damages for Adultery and Interference with Marital Relationships,″EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLawJournal, No.3(2013), pp.103-111.]

[20] C.Starck，DasBonnerGrundgesetzKommentar(Bd.1), München: Fran Valen, 1999.[C.Starck,TheBonnBasicLawReview：Vol.1, Munich: Fran Valen, 1999.]

[21]

[意]C.Beccaria,OnCrimesandPunishmentsandOtherWritings，北京：中國政法大學出版社，2003年。[C.Beccaria,OnCrimesandPunishmentsandOtherWritings, Beijing: China University of Political Science and Law Press, 2003.]

LiabilityandJustificationBasisofSpouseRightInfringement

Zhu Xiaofeng

(LawSchool，CentralUniversityofFinanceandEconomics，Beijing100081，China)

Could the tort law apply to the spouse right infringement or spouse relationship infringement? If it can, then how? These questions have always been the focus of tort theories in China. However, the relevant studies do not reach agreement on this issue. Consistent with the divergences in theory, there are also disagreements in the Chinese judicial practice in resolving cases of spouse right infringement, threatening the certainty and predictability of legal rules and impacting the dignity of the law itself. In this context, it is of practical value to examine the basic positions of the existing tort law against the spouse right infringement, the specific protection rules and the legitimacy governing the issues.

In fact, in the current tort law, even if the spouse right are not clearly recognized by the statute law, it can, through law interpretation, still be protected by general clauses such as Article 6 in conjunction with Article 2 of theTortLawofthePeople’sRepublicofChina, Article 106 Paragraph 2 of theGeneralPrinciplesoftheCivilLawofthePeople’sRepublicofChinaor Article 120 in conjunction with Article 11 and Article 8 of theGeneralProvisionsoftheCivilLawofthePeople’sRepublicofChinaand so on. The compensation rules established by Article 46 of theMarriageLawofthePeople’sRepublicofChinaare special provisions and should take priority over general clauses in dealing with relevant cases.

According to Article 46 of theMarriageLawofthePeople’sRepublicofChinaand relevant judicial interpretations, the unerring party has the right to claim damages against the erring party based on Article 6 in conjunction with Article 2 of theTortLawofthePeople’sRepublicofChina, Article 106 Paragraph 2 of theGeneralPrinciplesoftheCivilLawofthePeople’sRepublicofChinaor Article 120 in conjunction with Article 11 and Article 8 of theGeneralProvisionsoftheCivilLawofthePeople’sRepublicofChina, the unerring party has the right to claim damages against the third party who violates the duty of care.

Since the acts of the wrongdoer in the marriage who is liable for compensation and the third party who infringes the spouse right involve two or more persons in committing torts, they then, in accordance with Article 8 or Article 12 of theTortLawofthePeople’sRepublicofChina, should assume joint and several liability or proportionate liability. If the unerring party only files tort liability claims against the third party and gives up claim for compensation against the erring party, the unerring party’s right to claim for compensation cannot be negated and it is necessary to determine whether the third party should assume tort liability according to the general provisions of theTortLaw.

The right to claim damages for the spouse right infringement, of course, is subject to the system of limitation of action. The application of this system requires a balance between the freedom and the protection of marriage and family. When the unerring party claims damages against the third party according to the Tort Law, the limitation of action should be that stipulated by the first half sentence of Article 135 of theGeneralPrinciplesoftheCivilLawofthePeople’sRepublicofChina(Paragraph 1 and the first sentence of Paragraph 2 of Article 188 of theGeneralProvisionsoftheCivilLawofthePeople’sRepublicofChina). When the unerring party claims damages against the erring party in accordance with theMarriageLawofthePeople’sRepublicofChina, the limitation of action should be the one stipulated by the last part of Article 135 of theGeneralPrinciplesoftheCivilLawofthePeople’sRepublicofChina(the second sentence of Paragraph 2 of Article 188 of theGeneralProvisionsoftheCivilLawofthePeople’sRepublicofChina).

China’s tort law, when dealing with cases of spouse right infringement, usually takes a highly stringent attitude. This is consistent with the traditional Chinese legal system and the corresponding social values. Even though the modern social life and the corresponding legal system in China have undergone profound changes, the traditional factors are still hidden in the people’s ideas and daily life, influencing the contemporary legal practice in various ways. In the case of spouse right infringement, the judicial practice punishes the act of infringement by supporting the unerring party’s right to claim damages, which is at present in line with people’s natural feelings and has its legitimate basis. However, as times change, emotions demanding punishment for infringing spousal relationship may give way to freedom itself.

spouse right； loyalty obligations； absolute rights； damages； limitation of action； natural feelings

10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2016.07.043

2016-07-04

[本刊網址·在線雜志] http://www.zjujournals.com/soc

[在線優先出版日期] 2017-08-23 [網絡連續型出版物號] CN33-6000/C

北京市2015年社會科學基金項目(15FXC046)； 司法部2014年“國家法治與法學理論”研究項目(14SFB30031)

朱曉峰(http://orcid.org/0000-0002-9981-3516)，男，中央財經大學法學院副教授，法學博士，主要從事侵權法、人格權法和比較私法研究。