行政締約過失責任之研究

孫延平++易攀++周濤++趙軒++林海川?オ?

摘要：

行政合同的責任形態中不僅包括履約階段的違約責任，同時應當包括在合同訂立過程中因違反誠實信用原則的先合同義務而產生的行政締約過失責任。行政締約過失責任是現實存在的，但在我國的司法實踐中對于這類案件的處理存在著將其作為民事案件處理的問題，確認行政締約過失責任具有現實的必要性。行政合同的行政性和合同性的雙重屬性與誠實信用原則聯系緊密，為引入行政締約過失責任提供了理論基礎。行政締約過失責任的主要類型包括行政合同的無效、不成立、被撤銷等情形，其仍屬行政合同范疇，因我國行政法律規范中對于締約過失責任尚無規定，本文結合國內外行政合同的法律規定以及我國現階段行政合同中理論較新、發展較快的PPP合同的相關規定提出了一套糾紛解決機制。該機制以責任主體不同分為行政主體和行政相對人的救濟，并提出關于賦予行政主體的主動啟動行政訴訟的資格的設想。

關鍵詞：行政合同；締約過失；救濟機制；行政訴訟雙向性

一、締約過失責任引入行政契約

（一）行政合同領域引入締約過失責任的必要性

目前，行政合同的概念雖已得到行政法學界的普遍認可并且實踐中應用范圍廣泛，但是成文的法律規定較少，立法嚴重滯后于實踐。盡管我國新修訂的《行政訴訟法》將行政合同[1]納入了行政訴訟的受理范圍并在司法解釋2015中對于行政合同糾紛處理作出了程序性的規定，但是我國對于行政合同的實體性法律規定卻幾乎沒有，這與我國尚未制定《行政程序法》有很大的關系。制定《行政程序法》已經列入人大立法計劃，幾位學者已牽頭起草了專家建議稿，盡管各稿中均有行政合同的條文，但是值得注意的是，各稿中均未見關于行政締約過失責任之規定。

行政締約過失在行政合同中是切實存在的，現階段我國行政法律關系雙方協商的成分逐漸增多，行政合同糾紛多發，但絕大多數進入訴訟階段的行政合同案件都被當成是民事合同案件審理，尤其是行政合同締約過失責任的案件，由于缺乏法律依據，在過往的行政合同判決書中都找不到以此為裁判理由的判決，引入行政合同締約過失責任制度具有現實的緊迫性和必要性。

（二） 行政合同領域引入締約過失責任的理論基礎

締約過失責任是民法中的概念，是指民事合同的當事人在締結合同的過程中，因違反誠實信用原則產生的先合同義務而致另一方損失時，應承擔的損害賠償責任。

行政合同作為一種新型政府的管理方式，是司法的契約觀念和制度在行政法中衍生適用的產物，研究行政締約過失責任可從行政合同行政性和合同性的雙重屬性與誠實信用原則的關系著手。

1.行政性與誠實信用原則

誠實信用原則不僅是私法的要求，也是公法的精神，各國行政立法中都或多或少地體現了誠實信用原則可適用于公法領域的觀念。“茍無誠信原則，則民主憲政將無法實行，故誠信為一切行政法之準則，亦為其界限”[2]，因此誠實信用原則也是行政法的一項基本原則，其在行政法領域的直接表現即信賴利益保護原則與締約過失責任保護的利益具有契合性。

2.合同性與誠實信用原則

行政合同具有合同性，其合同性并不只體現在契約自由上，更是以誠實信用原則為根本基礎。由于行政合同的合同性，作為私法領域“帝王條款”的誠實信用原則適用于行政合同也不存在障礙，誠實信用原則對于行政合同的締結作出了要求：合同締結過程中的信賴保護。

行政合同的行政性和合同性與誠實信用原則都具有緊密的聯系，故而作為誠實信用原則適用于行政合同理論上并不存在障礙，締約過失責任存在于行政合同領域自不待言。

二、 行政締約過失責任的含義和構成要件

行政締約過失責任是指行政主體與行政相對人在締結行政合同的過程中，一方違反誠實信用原則產生的先合同義務給另一方造成損失時所應當承擔的損害賠償責任。行政締約過失責任應當具備以下的要件：

（一） 主體：行政主體、行政相對人

行政締約過失責任的產生，依附于行政合同的締結，行政締約過失責任的主體應當是行政主體和行政相對人，這是由其性質所決定的。行政合同是行政主體與行政相對人雙方意思自治的結果，其締結的過程中雙方的法律地位趨于平等，處于一種相互信賴的狀態。行政合同中的信賴利益包括行政相對人代表的私人利益和行政主體所代表的社會公共利益，行政合同任何一方都可能因違反誠實信用原則而承擔締約過失責任。

（二） 主觀：故意或者過失

民事上的締約之過失，主要見于《合同法》第42條[3]，其第一款之規定為惡意行為，第二款規定為故意行為，第三款則對此未做明確，僅以違反誠實信用原則概括之。一般認為，行為人只要違反了誠實信用原則而產生的先合同義務，則應當認為締約上之過失，不管是故意還是過失。由此可見，我國對于民事締約過失責任的歸責原則不同于違約責任，采用一般過錯原則[4]。考慮到行政合同締約過失與民事合同締約過失主觀過錯的表現形式具有極大的相似性，筆者認為行政締約過失責任的主觀責任要件應當采用一般過錯原則，要求責任主體主觀上具有可責性，即行政主體或者行對人的締約過失無論因故意還是過失都應當承擔責任。

（三） 客觀：行政締約過失責任發生在締約過程中，一方違反誠實信用原則產生的先合同義務，給另一方造成了損失

行政締約過失責任發生在行政合同締結的過程之中，即當事人雙方為締結行政合同而接觸磋商之際始，至行政合同成立生效之時止。只有在這一時空領域內才受締約過失責任之調整，超出這一時空領域則可能進入侵權責任或者違約責任的調整范圍。

在合同締結的過程中，雙方雖尚未建立合同關系，但卻建立了一種特殊的信賴關系，依誠實信用原則，互負協力、通知、照顧、保護等先合同義務，即雙方建立起了每個人都將顧慮他人的權利、法益和利益的期待。如果一方違背這樣的期待就可能產生締約過失責任，客觀表現為對先合同義務的違反。endprint

締約過失行為產生了損害的結果，締約過失責任是一種純粹的損害賠償責任，無損害則無責任。如果僅發生締約過失行為并未造成損害卻要求其承擔賠償責任是極不公平的。這里的信賴利益損失是指相對人因信賴合同的成立和有效而遭受的損失，一般包括為締約或者履約準備所支出的費用以及機會成本。

（四） 客體：信賴利益

締約過失責任所保護的客體是締約雙方的信賴利益，前文已述，行政締約過失責任的信賴利益包括相對人對于行政主體的信賴和行政主體對于相對人的信賴兩方面。信賴利益保護的要求對于締約雙方都具備約束力，這也是民法上合同“意思自治”在行政法范疇的延伸與滲透。

三、行政締約過失的重要類型

行政締約過失責任與民法上的締約過失責任有眾多相似之處，我國《合同法》第42、43條對締約過失責任的類型進行了一定的舉示，其是圍繞著合同的不成立、無效或被撤銷來進行的，行政締約過失責任主要類型與之相似，但因行政合同的行政性特點，具體表現存在差異。下面擬圍繞引起行政合同的不成立、無效或被撤銷的不同過錯行為，予以探討。

（一）行政合同不成立

行政合同的不成立，是指因一方當事人的過錯行為導致行政合同最終沒有成立。如行政相對人假借簽訂合同，惡意磋商，行政合同最終不成立且致社會公共利益受損，此時應追究其締約過失責任。

（二）行政合同無效

行政合同的無效，是指行政合同雖然已經因雙方意思表示一致而成立，但因其合同本身具有法律所規定的重大明顯的瑕疵，而歸于無效。行政合同的無效為自始無效，具體可概括為三種情況：主體資格不適格、合同內容違法、意思表示存在瑕疵。

1.行政合同主體資格不適格

主體資格是指行政合同主體需要具備的條件。凡具備所需條件者，為適格主體，而不適格主體訂立的合同則可能歸于無效。具體言之：行政相對人一方不具有行政合同要求的資格而提供虛假材料，以欺騙的方式訂立的行政合同無效；行政機關逾越事務管轄權或專屬管轄權而締結合同的或行政主體不具備行政法規范所規定的特別條件或資格的私人締結合同的，該合同無效。

2.行政合同內容不合法

行政合同雖是行政主體與行政相對人基于意思自治所訂立，但是雙方對于合同內容的約定并非完全自由，其應當受到社會公共利益、法律、行政法規強制性規定、公序良俗等的限制。具體言之，行政合同的內容存在瑕疵可能表現為：契約內容對任何人均屬不能實現、契約之履行構成犯罪、契約內容違背公序良俗、契約形式不符合行政法特別規定、契約方式之采用違反明確的禁止性規定等情形，此時合同自然歸于無效。

3.意思表示瑕疵，損害國家、集體、第三人利益問題

行政合同中的意思表示是指行政合同主體將其引起行政合同法律關系產生、變動、消滅的法律意圖加以表達的行為，意思表示不真實可能導致行政合同無效。行政相對人或行政機關以欺詐、脅迫方式締結合同的，雙方惡意串通締結合同，而損害國家、集體或第三人利益的，合同也應當歸于無效。

（三）行政合同被撤銷

行政合同的被撤銷，是指當行政合同存在著瑕疵但嚴重程度尚不足以導致其無效時，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。此種制度的設計目的是在充分給予一方當事人自主選擇權的基礎上，盡可能維持行政合同的存續力。[5]被撤銷后，行政合同自始無效，此時行使撤銷權主體就有權請求對方承擔行政締約過失責任。

如因存在著重大誤解而訂立的行政合同，訂立合同時顯失公平的，或一方當事人以欺詐、脅迫、趁人之危等手段，與另一方當事人簽訂行政合同（未損害國家、集體、第三人利益），而致合同被撤銷的，撤銷權主體可請求過錯方承擔締約過失責任。

總之，行政締約過失行為是導致行政締約過失責任產生的重要構成要件之一，我們應該秉著認真的態度，公平地去考察行政合同中雙方的行為，做到不偏不倚，如此在認定行政締約過失責任時才會一視同仁，才能為受損的一方提出合理可行的救濟手段奠定基礎。

四、行政締約過失責任糾紛的救濟

民事領域，基于誠實信用原則及先合同義務而建立的締約過失責任，其法律性質屬于一種法定的合同責任，是一種獨立的請求權類型。其發生于締約過程之中，以誠實信用原則為基礎，依合同負賠償責任，整個制度由此圓滿的納入合同法的體系之中。[6]前述民事上締約過失責任的救濟屬于合同責任的救濟，行政締約過失責任糾紛屬于行政合同糾紛的一種表現形式，同樣其救濟也應適用行政合同糾紛的救濟方式。

（一）西方國家和我國臺灣地區行政合同糾紛救濟手段

因我國現階段關于行政合同規定還較少，整個行政合同糾紛解決機制尚不完善，西方國家和我國臺灣地區的行政合同立法對于我們構建行政締約過失責任的救濟具有一定的借鑒意義。

1.英美法系：

英美法系國家在管轄上不區分民事合同與行政合同糾紛，一律由普通法院管轄；其審核上會對涉行政優益權的行政合同糾紛進行司法審查，但是糾紛的解決方式均為民事訴訟。這種解決方式中對于行政合同之于民事合同的區分以及其普通法的解決方式可以有所借鑒，但是我國公法與私法界限分明，這種概括的訴訟解決機制與我國的國情和訴訟制度不太相符，因此我們在行政法上的救濟方式將重點參照大陸法系國家及地區（法國、德國、我國臺灣地區等）。

2.大陸法系：

法制經緯

行政締約過失責任之研究

（1）法國

法國行政合同糾紛的救濟方式采用行政本位理念影響下的公法救濟模式。“法國模式”強調行政主體為實現公共利益而享有優勢地位，在法國，相對人不履行行政協議時，行政機關基于行政特權可以直接采取諸如金錢制裁、強制執行、單方解除協議等制裁手段，而無需向行政法院提起訴訟。相對人在行政主體需要對行政合同承擔責任時一般采取行政訴訟這一救濟手段。endprint

（2）德國

在“德國模式”中，除非簽訂合同時與相對人作出接受即時執行的約定，行政主體只能像相對人那樣，向行政法院起訴。同樣的，由此產生的行政訴訟中，判決賠償由普通法院管轄，不區分行政賠償與民事賠償。

（3）中國臺灣

我國臺灣地區行政合同糾紛的救濟方式與德國的思維類似。其“行政程序法”第三章以及“行政訴訟法”規定了行政合同糾紛的救濟方式，包括締約雙方均可以提起行政訴訟、行政機關有條件單方面終止合同、行政機關與當事人在行政訴訟中的和解制度、當事人申請法院進行強制執行等。

綜合西方國家和我國臺灣地區的行政合同立法來看，其對行政合同糾紛主要是通過行政法上的救濟方式，具體可分為司法外救濟制度（協商、仲裁、或者行政機關內部裁決、行政機關制裁手段等）和訴訟。

（二）我國行政締約過失責任糾紛解決機制設計

以我國對于行政合同糾紛救濟手段為主，借鑒其他國家的行政合同立法，參考財政部、發改委頒布的關于PPP模式政府與社會資本合作合同的基本制度[7]，我們可以根據責任主體的劃分，提出了一套行政締約過失責任糾紛解決機制。

1.行政主體可采取的救濟手段

（1）訂立特殊的合同條款

行政主體及相對人雙方在要約（或者招標）時，事先訂立出現締約過失時的責任歸屬以及相應的救濟方式，用以維護自身的合法權益，這既符合行政合同的基本要求，體現了行政優益權（行政機關主導這些條款的制定），又體現了行政法的和解理念[8]。支付締約過失責任金、提供締約擔保、風險轉嫁如購買保險。

（2）仲裁

在廣泛開展的政府與社會資本合作建設項目合同中，大部分合同規定了仲裁這一爭議解決方式，但需注意不得違反《仲裁法》第三條的禁止性規定。

（3）行政制裁措施

因行政合同系為履行行政管理和實現社會公共利益之目的而訂立的，行政主體得依行政優益權直接追究行政相對人之締約過失責任。

但在此之前首先需要明確：行政優益權是否及于行政締約過失，這是行政主體行使制裁權解決締約過失責任糾紛的前提。筆者認為，行政優益權本身是及于行政合同締約階段的，這也是行政合同與民事合同的顯著區別的表現之一。因行政合同訂立之目的為實現社會公共利益之需要，行政主體通過行使行政優益權，設定締結行政合同的條件以及主導締結過程，符合行政合同的行政性質。故此，筆者認為行政優益權本身及于締約階段，但是行政主體的行政優益權之行使，應當受到限制，即為保護社會公共利益之需要。對此筆者將在下文關于行政主體行政訴訟主體資格問題中詳細論述，此處略過。在此需要明確，行政主體行使制裁權解決相對人締約過失責任之前提為社會公共利益受損。具體言之，行政主體行使制裁權的方式有：

①行政處罰

當相對人的締約過失行為違反社會公共利益，且其應依法承擔責任時，行政處罰才有依據。這里的行政處罰包括：財產罰、行為罰、申誡罰。

②行政強制

如因行政相對人之過錯致締約過失，可能存在僅以行政處罰的方式難以達到保護公共利益之目的的情形，假使相對人依約履行合同義務更加利于公共利益的保護，則從效率和社會管理角度出發，行政主體可以行政強制方式強制其履行合同義務。這樣的制度設計是因行政合同行政性的特點，從公共利益保護出發而考慮的，與民事締約過失責任救濟方式存在很大不同，其行使應當嚴格受限。

（4）行政訴訟

當行政相對人一方過錯時，行政主體的救濟方式值得思考。行政主體以制裁的方式進行救濟是行政優益權的體現，而行政優益權的根源在于社會公共利益的保護。但是在行政締約過失責任中，可能存在行政相對人過錯卻并未對社會公共利益造成影響的情形，此時如果不能通過協商或者仲裁解決糾紛，行政機關通過制裁的方式進行救濟恐有不妥。故而筆者考慮對于行政締約過失責任糾紛，相對人一方過錯并未對社會公共利益造成損害時，行政主體應以行政訴訟的方式要求其承擔責任。即區分相對人的締約過失行為是否對社會公共利益造成損害，決定選用訴訟或者制裁措施，亦即引入行政主體主動提起訴訟的救濟制度。具體言之：

1.當行政相對人的締約過失行為對于社會公共利益造成損害時，行政主體可通過制裁或訴訟的方式進行救濟。行政相對人如認為制裁不當時，可以提起復議或者訴訟。

2.當行政相對人的締約過失行為并未對社會公共利益造成損害時，行政主體應通過訴訟的方式進行救濟。

在行政合同糾紛中，當行政相對人存在過錯時行政主體的救濟，兩種不同的模式：行政自行解決與司法訴訟解決。法國強調公共利益的優先性，相對人不履行行政協議時，行政機關基于行政特權可以直接采取制裁手段，而無需通過向行政法院訴訟的方式實現救濟。德國模式強調當事人的合意性，行政主體只能像相對人那樣，通過訴訟的方式向行政法院尋求救濟。而在我國臺灣地區，承認行政合同爭議行政機關可提起一般給付訴訟，請求他方為財產上給付或非財產上給付。即在德國和我國臺灣地區的行政合同糾紛處理中，當行政相對人出現過錯時，行政主體都可以通過訴訟的方式尋求司法救濟。

我國新《行政訴訟法》第十二條中盡管已經將行政合同納入行政訴訟受案范圍，但是對于行政訴訟提起主體進行了限制，僅限于行政相對人，行政主體無法提起行政訴訟。

因行政合同的訂立是為實現行政管理目標，故在其雙重屬性中，行政性處于主導地位，合同性處于從屬地位，從而行政優益權的存在就具有了正當性，即在行政合同糾紛中屬于行政相對人一方過錯損害公共利益時，行政主體得依據行政優益權實施制裁措施。故此我們可以合理的產生這樣的一種認識：行政制裁措施的實施的依據在于行政相對人對于社會公共利益的損害。

但是當行政相對人存在過錯，卻并未對社會公共利益造成影響時，筆者認為此時行政優益權的行使就喪失了基礎，如果再由行政機關對相對人采取制裁措施就不再具有合理性。尤其是在行政締約過失責任中，行政相對人的過錯即對先合同義務的違反發生于締約階段，此時合同尚未進入實際的履行之中，雙方屬于一種信賴保護的關系，造成的損失在一般情形下也僅為信賴利益的損失，并未對社會公共利益造成損害的情形更加可能存在。因行政優益權已經喪失其基礎，這種情況下行政主體與行政相對人雙方的地位更加趨于平等，筆者認為此時采用訴訟的方式解決糾紛更加適合。endprint

如果行政機關采取訴訟的方式解決行政締約過失責任糾紛則在理論上有兩種途徑：民事訴訟或行政訴訟，但是在我國現有的制度之下，兩種方式都存在一定的障礙。行政締約過失責任糾紛案件屬于行政案件，作為民事糾紛處理不適當，況且其中關涉到政府公共政策的問題，民事審判機關在審理時可能難以對整個案件事實作出綜合、合理的評價，從而可能導致判決失衡。此外一旦采用民事訴訟的方式，還存在著同一案件僅因啟動主體而分別走上了民事與行政訴訟的不同途徑的問題。另一方面，由于我國行政訴訟法對于起訴主體的規定僅限于行政相對人，其從源頭上堵死了行政訴訟這條路。即行政主體的訴訟救濟陷入了兩難的境地：民事訴訟不合理，行政訴訟的不合法。

筆者認為，行政締約過失責任屬于行政合同糾紛，其與民事合同糾紛存在著明顯的不同，行政主體的訴訟救濟中應當采用行政訴訟的方式。對于融合了行政性和合同性雙重屬性的行政合同而言，其糾紛在公法框架內能夠完全解決，在私法框架內只能部分解決。

行政訴訟單向性的規定是出于有利于保障行政相對人的合法權益，加強對于行政權力的監督的考量。然而行政合同屬于一種達成合意的雙方行政行為，這與一般行政訴訟中標的—單向性行政行為具有根本區別，它體現了協商、合意的民主精神，是雙方意思自治的產物，因而在其糾紛的解決途徑—行政訴訟中也應體現一般合同的風格，賦予當事人雙方平等的訴訟權利。而締約過失責任較之一般行政合同糾紛更為特殊，其發生于行政合同締結過程中，雙方尚處于信賴保護的階段，更可能發生相對人過失并未對社會公共利益造成損害的情形，制裁就喪失了其基礎，此時行政主體之救濟方式中訴訟較之制裁更為合理。盡管我國現有行政訴訟起訴主體具有單向性，考慮到我國的行政立法尚不完善，而在德國和我國臺灣地區對于行政主體的訴訟權利已經有了規定，具有一定的借鑒意義，筆者認為，在行政訴訟中基于行政合同締約過失責任的特殊性，應當賦予行政主體行政訴訟原告資格，以啟動行政訴訟的權利，更加合理的實現對行政締約過失責任的救濟。

2.行政相對人可采取的救濟手段：

行政相對人在訂立合同過程中，在行政機關存在締約過失責任時，可以采取合同內條款救濟、仲裁、行政復議、行政訴訟等方式維護自身合法權益。

（1）根據合同規定的條款或者仲裁進行救濟：

其情形與前文所述行政主體訂立特殊的合同條款或仲裁的救濟手段相同，此處不再贅述。

（2）行政復議：

行政復議是相對人維護自身權益的重要方式，行政合同具有行政性，其本質上仍為行政行為，相對人認為行政主體在行政合同締結過程中存在締約過失責任時，有權依據《行政復議法》的規定向復議機關提出行政復議申請。

（3） 行政訴訟：

行政相對人可以直接提起訴訟或者經復議仍不服復議決定的，有權依《行政訴訟法》第12條向法院提起行政訴訟，要求行政主體賠償其信賴利益損失。

五、結語

行政合同具有的行政性和合同性的雙重屬性與誠實信用原則間具有密切的聯系，這為私法中締約過失責任引入行政合同領域提供了理論基礎。然而，行政合同畢竟不同于民事合同，其本質上仍屬于行政行為，且合同之訂立目的為實現社會管理職能和公共利益的需要。脫離行政合同而談行政締約過失責任沒有任何意義，因此在將締約過失責任引入行政合同領域時，應充分考量行政合同之特殊性，不能將民事締約責任概括的引入，而應當以行政合同理論為基礎，吸收民事締約過失責任中與其相符的部分，來搭建行政締約過失責任的理論框架。理論服務于實踐，以求改變行政締約過失責任糾紛民事化處理的現狀。

[參考文獻]

[1] 羅傳賢.《行政程序法基礎理論》.[M].臺北五南圖書出版公司，1993年版.第65頁

[2] 余凌云.《行政契約論》.[M].中國人民大學出版社，2000年版.第99頁

[3] 譚啟平等.《中國民法學》.[M].法律出版社，2015年版

[4] 步兵.《論行政契約之效力狀態》.[J].載《法學評論》2006年第4期，第20頁

[5] 楊解君.《中國行政法的變革之道：契約理念的確立及其展開》.[M].清華大學出版社，2011年版

[6] 施建輝.“行政契約締約過失責任探析”.[J].載行政法學研究2007年底5期

[7] 閻磊.《行政契約批判》.[M].知識產權出版社，2011年版.第50頁

[8] 江必新.“中國行政合同法律制度：體系、內容及其構建”.[J].載中外法學2012年第6期第24卷

項目類別：2016年重慶市大學生創新訓練計劃項目 項目名稱：行政締約過失責任之研究 項目編號：201610652041

（作者單位：西南政法大學行政法學院，重慶 401120）endprint