跨境電子商務知識產權治理：困境、成因及解決路徑

鄭魯英

（集美大學工商管理學院，福建廈門361021）

跨境電子商務知識產權治理：困境、成因及解決路徑

鄭魯英

（集美大學工商管理學院，福建廈門361021）

隨著網絡技術的迅猛發(fā)展，跨境電子商務業(yè)務呈“井噴”之勢，其所涉及的知識產權問題錯綜復雜，在治理上也相應地出現(xiàn)許多困擾，這既有電子商務跨境需求與知識產權地域性保護之間沖突的根源性原因，又有技術創(chuàng)新加速與制度滯后、國際協(xié)調不足之間沖突的現(xiàn)實性原因，也有效率與公平沖突的理念性原因。為有效突破這種困境，構建跨境電子商務合理的知識產權治理關系，需要“多利益相關者對話”，通過政府、跨境電商平臺、知識產權權利人、各類民間集體力量四個主要層面從境內、境外領域共同參與治理，并加強各治理主體之間的多元相互合作，尤其是跨境電子商務知識產權關系中相對弱勢方應積極借助行業(yè)協(xié)會、商會、著作權集體管理組織等各類民間集體力量提升自身實力。

跨境電子商務；知識產權；權利人

在跨境電子商務園、跨境電子商務試點城市、跨境電子商務綜合試驗區(qū)、自貿區(qū)建設等各種契機推動下，我國跨境電子商務得到迅猛發(fā)展。2015年我國跨境電商交易額約4.56萬億元人民幣，其中出口約3.99萬億元人民幣，進口約5 731億元人民幣[1]3。2016年12月，商務部、中共中央網絡安全和信息化領導小組辦公室、國家發(fā)展和改革委員會三部門聯(lián)合發(fā)布的《電子商務“十三五”發(fā)展規(guī)劃》明確提出，“十三五”期間要形成物流便捷、標準互認、產能互補、市場共享的國際電子商務發(fā)展局面，要實現(xiàn)這種局面，離不開知識產權的有效治理。

一、跨境電子商務知識產權治理困境的出現(xiàn)

伴隨著跨境電子商務業(yè)務的“井噴”，跨境電子商務涉及的知識產權呈現(xiàn)出錯綜復雜的趨勢。從內容上看，跨境電子商務涉及的知識產權問題越來越廣泛，包括專利、版權、商標、商業(yè)秘密、地理標志等各種類型，并引發(fā)數據庫、計算機軟件、網絡域名、不正當競爭等問題；從服務形式上看，跨境電子商務中的知識產權問題涉及各類行業(yè)，不僅觸及服務貿易，更牽扯到貨物貿易，既可以有形貨物形式存在，也可以無形商品方式交易；從跨境法律擴張力上看，既有因出口而導致境內知識產權的域外沖突，也涉及因進口而出現(xiàn)境外知識產權的域內沖突；從主體關系上看，不僅跨境電子商務供應方（賣方）和需求方（買方）之間或直接或通過中介平臺間接發(fā)生交易關系，而且其交易主體也可能具有多種知識產權角色（如圖1所示）。

圖1 跨境電子商務多種交易模式中的主體角色

基于這些復雜情形，知識產權糾紛層出不窮，主要涉及假冒和盜版問題，其中既有簡單明確的知識產權侵權問題，如銷售山寨產品，也有復雜的、只能經過司法機構裁決的爭議較大的疑難問題，如跨境電子商務商品的平行進口問題、知識產權責任分擔問題等，還有知識產權權利人商業(yè)策略的應用問題，譬如利用訴訟進行知識產權管理，甚至也為“知識產權流氓”提供了機會，如惡意知識產權代理公司利用虛假投訴騷擾勒索淘寶商家[2]等等，都增加了跨境電子商務知識產權治理的難度，也產生了治理的困境。

一方面，政府尤其是海關已在跨境電子商務方面積極努力推動知識產權保護，但知識產權侵權現(xiàn)象仍比較嚴重。《2016年中國海關知識產權保護狀況》顯示，2016年全國海關共采取知識產權保護措施1.95萬余次，涉及貨物4 205.82萬余件，其中依職權主動查扣約占全年扣留批次總數的99%，扣留的出口侵權嫌疑商品占98.95%；查扣的貨物涉及商標專用權、專利權、著作權等知識產權類型，其中涉及涉嫌侵犯商標權占98.56%。與此同時，跨境電子商務中假冒侵權者數量仍比較龐大，僅阿里巴巴集團在2016年2月到2017年2月期間就清退“全球購”涉假賣家多達3萬家。

另一方面，中國知識產權保護意識不斷提升，專利授權量、商標申請等已連續(xù)多年位居世界第一，但中小跨境電商知識產權治理水平不足。作為良好風險管理計劃的一部分，電子商務企業(yè)必須為權利審批（如獲取權利、許可、內部創(chuàng)設、咨詢安排）和一般性遵守現(xiàn)有知識產權法律提供足夠的資源[3]，然而中小跨境電商企業(yè)或因為意識或因為跨境的復雜性而忽略。譬如，亞馬遜網站強制下架可能侵權的各類中國平衡車產品，涉及的中國跨境電商出口企業(yè)處理境外糾紛渠道不暢，大量產品境外積壓無法處置[4]。

此外，境內外跨境電商平臺巨頭不斷加強知識產權自治，但這種自治措施和效果易引發(fā)質疑。最為典型的是阿里巴巴集團，多年來在積極促進跨境電子商務發(fā)展的同時，努力采取各種知識產權保護措施，如不斷完善知識產權侵權處理規(guī)則，建立打假聯(lián)盟、聯(lián)合國內外執(zhí)法機構加大查處假冒商品力度、定期曝光知識產權黑名單、發(fā)布大數據打假地圖等。然而美國貿易代表辦公室（USTR）并不完全認可阿里巴巴的舉措，2016年12月再次將其列入《特別301報告》的“惡名市場”之中。與此同時，境外跨境電商巨頭如亞馬遜，對可能涉嫌知識產權爭議的中國跨境出口商品嚴格采取強制下架處理，沒有給予出口商足夠的抗辯渠道和知識產權措施的合理尺度，使得知識產權容易異化為惡性商業(yè)競爭的策略手段，阻礙了跨境電子商務的發(fā)展。

可見，跨境電子商務的發(fā)展與知識產權保護有時并不同步，甚至出現(xiàn)背離的困境。為此，需要理順這種困境的成因，進而尋求解決方法。

二、跨境電子商務知識產權治理困境的成因

歸納起來看，跨境電子商務知識產權治理困境主要源于根源性、現(xiàn)實性和理念性等多方面的原因。

（一）根源性原因：電子商務跨境需求與知識產權地域性保護之間的沖突

知識產權最典型的特征是地域性，其通過法律的確認和保護才得以產生和發(fā)展，并自誕生之日起就遵循著屬地主義原則，即依照本法域的法律建立和維護相應的知識產權體系，這本身也是一國主權的基本要求和體現(xiàn)。基于此，不論是同一國家還是不同國家涉及的跨法域，除非有地區(qū)協(xié)作或國際公約規(guī)定，否則該法域的知識產權在法域之外無法得到保護。然而，伴隨著電子商務中知識產權產品的跨關境、跨法域流動，智力成果自然也有向外要求保護的擴張需求，即跨境電子商務出口中本國知識產權產品在境外有知識產權保護的需求，以及跨境電子商務進口中境外知識產權產品在本國境內也需要知識產權保護，從而與知識產權地域性特征產生沖突。對此，有學者提出互聯(lián)網和其他新的通信技術的引入已經大大削弱或慢慢瓦解著傳統(tǒng)知識產權保護的地域性[5]，但在實踐中，只要知識產權源于主權國家法律而創(chuàng)制的前提沒有改變，跨境電子商務發(fā)展與知識產權地域性保護之間的沖突就不能完全消除。譬如，國內外在類似領域都注冊了相同或近似的商標，一旦商標產品跨境銷售，就會引發(fā)跨境電子商務侵權問題；又如，以網購、海外代購模式為代表的進口跨境電子商務發(fā)展迅猛，相當一部分商品為國內加工貿易企業(yè)生產[6]，對加工貿易產品知識產權的保護是否必須符合委托方國家法律規(guī)定，實踐中也因為這種沖突而存在爭議。不僅如此，跨境電子商務交易環(huán)節(jié)涉及的關境、法域越多，這種沖突越顯得復雜。

除了有形貨物跨境電子商務中會遇到知識產權地域性困境外，無形商品或作為服務貿易活動的跨境電子商務，也可能因為知識產權地域性而出現(xiàn)跨境電子商務方面多法域法律的管轄沖突或者法律監(jiān)管的漏洞。譬如技術貿易、版權作品跨境電子化傳輸、跨境軟件服務等無形商品的跨境流動，容易出現(xiàn)侵權行為地、損害后果較難界定，損害傳播速度較快、責任方認定和執(zhí)行難等問題，使得跨境電子商務缺乏知識產權方面域外法律的支持和保護，從而加深了這種根源性沖突。

（二）現(xiàn)實性原因：技術創(chuàng)新發(fā)展迅猛與制度滯后、國際協(xié)調不足之間的矛盾

技術迅猛發(fā)展推動了跨境電子商務“井噴”式發(fā)展，并演繹了各種商業(yè)模式創(chuàng)新，還涉及信息服務、交易、支付等跨境創(chuàng)新，各類創(chuàng)新容易因缺失知識產權保護而產生風險，但這種知識產權風險的防范，在越來越快和越來越多的技術創(chuàng)新前面臨著現(xiàn)實操作中的困難。譬如，阿里巴巴集團就指出其治理假貨時面臨避風港規(guī)則被濫用、商品信息事前審查可行性差、平臺判斷假貨比較難、價格不能成為判別假冒的唯一要素等困難。[7]因此，跨境電子商務各類主體尤其是跨境電商平臺巨頭，一方面運用最先進的技術開展跨境電子商務業(yè)務，另一方面在知識產權風險防范的現(xiàn)實問題無法有效突破前只能進行既有制度下的改良，由此加劇了跨境電子商務與知識產權保護之間的沖突。

不僅如此，跨境電子商務還產生了大量新的知識產權問題。究其原因，一方面，知識產權法律、政策應新問題產生而出臺，技術創(chuàng)新迅猛又多變，較難預期，因此法律規(guī)制客觀上容易滯后，加之制定程序多、不能隨時靈活調整等因素，導致跨境電子商務涉及的知識產權內容被明文規(guī)范之前存在一定的灰色地帶，即使明確規(guī)制后也可能隨著跨境電子商務新情況的出現(xiàn)而逐步滯后。尤其是當前我國自貿區(qū)大量的創(chuàng)新和試驗，加劇了這種滯后的可能性。另一方面，客觀存在知識產權法律技術方面的困難和現(xiàn)實影響因素，譬如電子商務環(huán)境下存在互聯(lián)網專利授予問題、網絡環(huán)境下專利的“新穎性”判別問題和電子申請的技術困難、跨境電子商務中專利產品侵權直接借鑒版權侵權的避風港原則和紅旗原則的不適宜、跨境電子商務中對同一知識產權內容不同法域規(guī)定不一等。實踐中，盡管知識產權領域法律尊重和維護技術中立理念，但技術中立原則還是受到市場力量之間博弈的影響，從而使得跨境電子商務方面的知識產權立法、司法和執(zhí)法都更體現(xiàn)出對強者（如跨境電商巨頭、作為投資主體的知識產權權利人）的保護，也加深了跨境電子商務的知識產權治理困境。

此外，基于互聯(lián)網（Internet）進行的跨境電子商務有很高的自由度和任意性，相關的知識產權規(guī)制并不容易達成。與此同時，跨境電子商務條件下知識產權關系涉及多領域、多法域、多關境，需要相關國家、相關部門、官方和民間多層面協(xié)同解決，但當前立法、司法和執(zhí)法等官方層面國際協(xié)調不足，且推進困難重重。譬如跨境電子商務國際立法方面，國際本身未有統(tǒng)一的公約來規(guī)范和約束，①加之各國相關規(guī)定又存在不一致和滯后性，如對于跨境電商平臺有侵權產品的宣傳行為但沒有實際售賣侵權產品的問題各國規(guī)定并不一致，從而增加了跨境電子商務通過法律制定、相互協(xié)同合作進行知識產權治理的困難，也影響了司法和執(zhí)法的進展。而知識產權方面半官方和民間的國際合作雖然發(fā)展迅速，如阿里巴巴集團已與大量知名的國內外知識產權權利人以及20個國家駐華大使館開展合作，但是跨境電商平臺協(xié)調的層面有限、目標要求和標準也存在不一致，并易造成跨境電子商務交易方在同一類知識產權或知識產權爭議上境遇不一的情形。總之，各種現(xiàn)實性因素使得跨境電子商務陷入知識產權治理困境。

（三）理念性原因：效率與公平帶來的沖突

高效率是跨境電子商務與生俱有的特性和目標，而公平則是出于平衡知識產權權利人和跨境電子商務各參與者的利益、維持正常的競爭秩序、更多元化滿足消費者需求等目的，對跨境電子商務涉及的環(huán)節(jié)進行相關權益分配，保護健康的市場秩序。因此，短期而言，效率與公平可能產生沖突，并導致知識產權治理程度不一、評判各異。跨境電商平臺是否監(jiān)控商品知識產權風險以及監(jiān)控的程度正是這種沖突的體現(xiàn)。

不僅如此，跨境電子商務的參與方也受到效率和公平方面的挑戰(zhàn)。譬如，跨境電商平臺難以把控平臺上提供的商品信息是否涉及知識產權侵權并進行有效處置；跨境電商平臺自建的知識產權管理體系是否涉及對其他參與方加強商業(yè)控制，排除競爭；需求方難以預期供應方的知識產權狀況且售后維權較難；參與者有時難以預期知識產權邊境執(zhí)法的時間等等。實踐中，自貿區(qū)通過跨境電子商務進行大量海外代購，這種情形也加劇了效率和公平方面的挑戰(zhàn)，并對相關市場帶來知識產權方面的沖擊。

此外，知識產權邊境監(jiān)管也需要從效率和公平方面對起源于“小額貿易”的跨境電子商務進行深入思考和應對。當前，邊境知識產權由海關進行行政執(zhí)法存在一些不足：一是對于進出口有形貨物的跨境電子商務，若知識產權權利人沒有事前主動在海關系統(tǒng)申報知識產權權利，則知識產權產品侵權行為難以被發(fā)現(xiàn)。二是大量的小額貨物通過郵政、快遞等直郵方式進行跨境流通，因海關人手不足、判斷侵權能力有限等原因，海關全面執(zhí)法存在困難，從而使得大量知識產權侵權產品流入流出各關境。三是跨境電子商務呈現(xiàn)出境內境外兩頭復雜的特點，給海關開展知識產權確權帶來一定困難，需要確權的數量、難度也會大大增加。[8]四是數字化產品的跨境交易沒有納入海關等政府有關部門監(jiān)管范圍之內。五是轉運貨物不在本國使用，是否構成知識產權侵權有賴于各關境海關的執(zhí)法解釋和實踐，容易造成實踐中的不確定性和不統(tǒng)一。六是海關的知識產權執(zhí)法檢查將增加貨物運輸的時間成本，這對時間要求較高的跨境電子商務是一種不利因素。七是部分知識產權權利人可以利用海關的知識產權行政執(zhí)法職權，對競爭對手產品的進出境進行拖延和阻礙。這些不足加大了跨境電子商務知識產權治理的難度，其解決依賴于海關知識產權執(zhí)法中對效率和公平尺度的把握。

三、突破跨境電子商務知識產權治理困境的路徑

基于上述對跨境電子商務知識產權治理根源性、現(xiàn)實性和理念性三方面原因的分析，筆者認為，要解決這些困境，需要“多利益相關者對話”，在跨境電子商務涉及的境內、境外領域構建起合理的知識產權治理關系（如圖2所示）。就境內的知識產權治理而言，政府對跨境電商平臺、知識產權權利人應鼓勵與監(jiān)管并重，電商平臺向政府尋求司法、執(zhí)法保護和政策空間的談判博弈，知識產權權利人在依賴于政府保護的同時，也應有機會進行政府治理的反饋，而知識產權權利人與跨境電商平臺之間在利用知識產權創(chuàng)新模式共同追求商機的同時，還應密切尋找保護和加強管控之間的聯(lián)系。在境外的知識產權治理上，政府與政府之間通過談判合作、共同加入知識產權國際協(xié)定等推進跨境治理。與此同時，各類民間集體力量的出現(xiàn)，有助于跨境電子商務知識產權關系中相對弱勢方力量的加強，以實現(xiàn)政府、跨境電商平臺、知識產權權利人之間境內和境外的博弈。為實現(xiàn)這樣的治理關系，可通過政府、跨境電商平臺、知識產權權利人、民間集體力量四個主要層面共同參與治理。

（一）政府層面

1.健全知識產權法律制度

《電子商務“十三五”發(fā)展規(guī)劃》第15條明確提出了電子商務市場治理。在立法方面，我國首部電商領域的綜合法律《中華人民共和國電子商務法（草案）》（以下簡稱《草案》）已于2016年12月進行了分組審議，其中第53條、54條、88條、89條涉及對電子商務知識產權問題的規(guī)范，這同樣適用于跨境電子商務。然而，跨境電子商務的知識產權問題由于跨境而具有其特殊性，這在《草案》中并未涉及，尤其是在侵權處理上是嚴格根據主權原則還是主權原則與便利貿易發(fā)展并重，以及跨境責任認定和操作執(zhí)行等問題均需要其他法律制度進一步明確和配套，還有待中國政府和國際層面的合作與努力。

圖2 跨境電子商務知識產權治理主體相互關系的構建

具體而言，跨境電子商務知識產權方面法律制度的健全主要包括三個方面：

（1）填補法律空缺。為此，首先確立效率優(yōu)先兼顧公平的理念，在此理念指引下，完善相關法律制度，如需要按照傳播對象、經營模式、贏利因素等區(qū)分大型和中小型跨境電商并明確其相應的職責，規(guī)定是否適用網絡服務商的“避風港原則”和各種注意義務；解決跨境電子商務中知識產權許可超越地理范圍問題；針對當前技術貿易、版權作品跨境電子化傳輸、跨境軟件服務等無形商品的跨境流動，加強相應的法律支持和保護；構建跨境電子商務知識產權治理中監(jiān)督與救濟機制等。

（2）提升效率。可通過制度明確簡化流程、采用白名單或事后審查機制等方式提高跨境電子商務通關綜合服務效率，并加大跨境電子商務交易透明度，加強對消費者、知識產權爭議方爭端快速解決的權利保障。

（3）體現(xiàn)公平。這需要注重知識產權反壟斷監(jiān)管，既避免作為強勢的跨境電商平臺利用自己的壟斷地位進行知識產權濫用，也要有效防止惡意知識產權主體通過虛假投訴來干擾正常的跨境電子商務運營。

此外，在跨境電子商務的法律保護思路上，可適當關注《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（TPP）的規(guī)定。因為當前中國正在參與談判的《區(qū)域全面經濟合作伙伴關系協(xié)定》（RCEP），涉及的知識產權條款是TPP相應條款的復制和延展，同時也反映出知識產權強國達成的一些共識，其中跨境電子商務的知識產權更注重從數據庫共享和保護、知識產權私權保護、技術措施、商業(yè)秘密等內容著手。我國要建設知識產權強國，制度建設也應多加關注。

2.加大知識產權方面的管理舉措

這些管理舉措包括事前預防減少沖突、事中沖突快速有效解決、事后加大獎懲力度三個方面。

（1）事前預防減少沖突。就事前預防減少沖突而言，除了通過雙邊、多邊國際條約簽訂、國內立法加強與他國法律或判決一致性等法律途徑外，還有以下方式：1）對有形、無形兩類貨物的知識產權管理和立法采用區(qū)分制。對于有形貨物按照有利于經濟發(fā)展的思路，對平行進口以及交易最終目的地非中國的商標貼牌和過境交易進行寬松管理；對于無形貨物如軟件、數據庫等技術服務、電子商品等，涉及版權、商標、專利、地理標識等知識產權內容，對其監(jiān)管可以從更多元、更靈活的角度進行，譬如政府利用聯(lián)網大數據來分析跨境電商知識產權侵權主要問題并開展重點領域網絡打假活動、通過區(qū)分跨境電商平臺是自營還是單純平臺服務商進行不同管理等。2）加強建設知識產權權利人系統(tǒng)以及授權許可白名單和黑名單，并實施信息共享和監(jiān)管過程中的商業(yè)秘密保護，使后續(xù)便利于合法商品快速通關。尤其是技術貿易配套的新型設備的進出口，可在審查是否屬于特殊名單后按照符合特定地點、特殊用途予以提高跨境電子商務通關綜合服務效率。3）加強與主要貿易伙伴及世界貿易組織（WTO）、世界知識產權組織（WIPO）等國際組織的合作，推動阿里巴巴提出并為G20領導人杭州峰會所關注的“世界電子貿易平臺”（EWTP）的構建。4）對跨境電子商務交易主體積極宣傳、培訓、倡導企業(yè)利用WTO等國際公約所提供的知識產權爭議解決流程和體系處理跨境電子商務貿易糾紛。

（2）事中沖突快速有效解決。在事中沖突快速有效解決方面，主要在于加強國內外協(xié)調，以增強制度和管理措施的一致性。這一方面需要各國政府部門之間的合作，如通過海關之間以及涉及的知識產權管理機構之間聯(lián)合行動等；另一方面通過法院和仲裁機構兩類司法審查機構，縮短審理時限，鼓勵多元化協(xié)商解決，并借鑒國際私法對民商事法律沖突的解決思路解決跨境電子商務知識產權地域性問題，即解決一國內部跨法域（如中國內地、香港地區(qū)、澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)之間）的知識產權法律沖突，綜合利用“最密切聯(lián)系原則”等解決跨境電子商務中涉及多法域多關境的知識產權法律體系域外問題。

（3）事后加大獎懲力度。在事后加大獎懲力度上，加強企業(yè)知識產權誠信機制建設，對跨境電子商務中知識產權誠信企業(yè)給予通關便利以及其他獎勵；針對跨境電子商務中屢犯的知識產權侵權人以及專利流氓等，對其違法行為進行從重懲戒，實施行政處罰案件信息公開，并在一定時限內凍結授予通關的便利。

（二）跨境電商平臺層面

1.知識產權自治的擴展

跨境電商平臺的發(fā)展呈現(xiàn)多樣化、生態(tài)化特點，經歷了從最初的信息交換平臺到在線交易平臺，再到交易后的外貿綜合服務平臺的過程[1]9。與此同時，跨境電商平臺逐步升級知識產權風險防范措施，一方面自身盡可能多地取得、運用和保護知識產權，如通過商標、專利、版權等各種方式保護自己的商業(yè)創(chuàng)新成果；另一方面對知識產權侵權的防御逐步從事后被動轉為“事前主動監(jiān)控和事后被動介入”模式，并建立起本平臺的知識產權管理和保護體系。在這種自然演變過程中，因技術實力的強大和平臺建設的完善，實力較強的跨境電商平臺逐步成為“準公共性”企業(yè)，并基于自身的商業(yè)模式和本國知識產權保護現(xiàn)狀，根據技術進步和現(xiàn)實需要自主決定采取哪些知識產權管理措施，以及根據本國知識產權法和其自行制定的知識產權規(guī)則，對通過其平臺進行操作的侵權產品提供者和各參與方的違規(guī)行為進行各種懲罰，一定程度上推動了“私人執(zhí)法”（Private enforcement of law）的發(fā)展。典型案例如阿里巴巴聯(lián)合境內、境外各利益相關者和監(jiān)管機構，逐步出臺了較為成熟的知識產權自治規(guī)則體系和不斷完善的知識產權執(zhí)法措施，所適用的法律也慢慢超出了跨境電商平臺所在國法律，逐步融入對商業(yè)操作慣例和各國不同知識產權權利人影響力的考慮。這種知識產權自治的規(guī)則化、跨域考慮和合理的私人執(zhí)法有助于跨境電子商務知識產權治理突破困境，需要肯定和鼓勵，并保障和擴展跨境電商平臺更多的知識產權自治機會和自由。

2.監(jiān)管和自律并重

跨境電商平臺的準公共性將放大知識產權自治不足或過度時對市場秩序的破壞力。尤其是既發(fā)展自營業(yè)務，又有單純平臺（非自營）業(yè)務的跨境電商平臺巨頭，自身強大的市場地位與公平的居間調解和裁判者身份的疊加，更易于出現(xiàn)濫用優(yōu)勢地位的后果，為此，需要合理的監(jiān)管和有效的自律。

在合理監(jiān)管上，基于效率與公平的保障、地域性與國際性的協(xié)調、技術中立的堅持與防止知識產權濫用的統(tǒng)一、靈活自治和監(jiān)督救濟機制的制衡等原則，對交易參與方的權利保護、跨境電商平臺在加大知識產權自治權的同時應具備的管理能力以及責任認定、知識產權爭議中弱勢群體的保護和救濟、反不正當競爭等基本問題進行法律制度規(guī)制以及國際協(xié)作中的推動和扶持，并對跨境電商平臺根據傳播對象、經營模式、贏利因素等方面進行類型化，以實行不同程度、不同方面的引導和監(jiān)管。

在有效自律上，一方面，要保證跨境電商平臺自身知識產權體系的中立和公正，這涉及平臺自身知識產權規(guī)則制定的中立性和規(guī)則執(zhí)行的有效性。譬如，就跨境電商平臺自身如何事前建立更為周全的規(guī)則體系，事中如何精準判定跨境電子商務中知識產權侵權并如何快速防止侵權持續(xù)和擴大化，以及事后有效執(zhí)行類似侵權行為的處理，并保證交易各方的程序正義，如知識產權自治過程中增強透明度和征求其他利益相關方意見。另一方面，要利用技術進步不斷發(fā)展知識產權管控手段，譬如通過大數據尋找易發(fā)生知識產權侵權情形、通過技術手段加大侵權信息跟蹤，并給予被侵權的知識產權權利人更多的選擇權。譬如，目前在實踐中，中國跨境電商平臺在確認侵權后大都只有下架等懲罰措施，商業(yè)模式方面創(chuàng)新不足。這方面可以借鑒全球最大的視頻網站YouTube在打擊盜版侵權方面的思路和經驗。YouTube采用數字版權認證工具Con?tent ID，版權權利人能夠快速識別哪些用戶上傳的視頻涉嫌侵權，并有權選擇以封鎖、追蹤或獲利的方式進行處理，從而賦予了版權權利人在YouTube上管理版權內容的能力以及獲利的能力。尤其是在獲利方面，不僅版權權利人可以選擇從涉嫌侵權作品的廣告中獲利，YouTube還提供亞馬遜或蘋果iTunes上涉嫌侵權內容的購買鏈接，以便讓購買者可以方便選購相關的正版音樂或影片內容。跨境電商平臺可借鑒這種對知識產權侵權管理的創(chuàng)新思路，研發(fā)和運用相關技術，在存在知識產權爭議的商品交易等某些類型的跨境電子商務交易情形中適用，從而在一定程度上既維護了知識產權權利人的利益，也促進了跨境電子商務交易的積極性和穩(wěn)定性，有效減少知識產權紛爭，實現(xiàn)各方共贏。

（三）知識產權權利人層面

1.加強權利管理

跨境電子商務中知識產權權利人通過三種方式進行權利管理。第一種是直接管理和運用自身知識產權，即自身就是供應方（賣家），直接開展跨境電子商務；第二種是許可供應方（賣家）綜合運用知識產權；第三種則是僅授權供應方（賣家）代為銷售知識產權產品。為了維護自身的商業(yè)利益，知識產權權利人可運用各種技術措施和利益相關方的合作進行知識產權取得、運用、保護等。在知識產權取得上，跨境電子商務的知識產權權利人不僅可以積極獲取交易對象即各類商品的知識產權，對跨境電子商務所依賴的系統(tǒng)、平臺、服務、軟件等也積極爭取各種知識產權；在知識產權運用上，隨著跨境電子商務的深入發(fā)展，知識產權權利人除了更積極地綜合運用獨占許可、排他許可、普通許可、分許可、交叉許可等各種許可形式外，也可更多地采取知識產權轉讓、保險、質押融資等手段，并采用各種技術手段進行監(jiān)控；在知識產權保護方面，跨境電子商務知識產權權利人在積極防止產品被侵權和侵權后及時維權的同時，更需要關注商標反淡化、商業(yè)秘密保護、版權作品權利信息維護、商業(yè)方法專利策略、合理的地理限制等更為深入的知識產權問題，不僅關注不特定的使用者是否侵權，也關注被許可方是否遵守知識產權合同約定。事實上，在電子商務業(yè)務不斷增長之機，每個電子商務公司都應該對它們可能面臨的知識產權問題有一個基本的了解。因為能否妥當處理專利、商標或版權問題，理解知識產權原理，將有助于避免訴訟或減少費用和被揭露[9]。

2.積極推進私力救濟

現(xiàn)實中，跨境電子商務知識產權權利人存在不同的市場地位，可以采用不同的私力救濟途徑。跨境電商平臺巨頭以及有一定知名度的賣方屬于知識產權強勢權利人，可根據自身的商業(yè)策略和企業(yè)所處的不同階段，選擇、調整其所實施的知識產權戰(zhàn)略層次與戰(zhàn)略內容，如為防止競爭產品銷售、取得示范判決、獲得談判籌碼、交換市場等原因發(fā)起知識產權訴訟，從而保護自身的競爭優(yōu)勢，甚至可能利用自身知識產權優(yōu)勢控制使用者或知識產權被許可者；在跨境電子商務能實現(xiàn)跨境自由流動、商品成本降低的情況下，繼續(xù)對知識產權產品按照各地法律規(guī)制進行地理限制或實現(xiàn)全球價格管理；針對跨境電子商務知識產權現(xiàn)實性困境，強勢的知識產權權利人可合理利用自身的壟斷地位制定符合技術發(fā)展趨勢和體現(xiàn)效率公平的知識產權自治體系，或在橫向、縱向產業(yè)鏈上強化自身或自己所在團體的競爭優(yōu)勢，影響更為弱勢的競爭方。

而相對弱勢的知識產權權利人，常常表現(xiàn)為中小型跨境電商。由于跨境電子商務具有跨境、量小、高頻等特征，這類權利人監(jiān)控知識產權侵權能力弱，維權成本常常高于實際收益，因此其除了可以直接向侵權者警告、實施網絡公告等救濟手段外，更可以借助其他力量推進私力救濟，例如借助跨境電商平臺知識產權體系、借助集體力量（如通過行業(yè)協(xié)會、跨境電商協(xié)會、同鄉(xiāng)會等集體成員之間的互助）、利用自身知識產權（如交叉許可等）與其上下游企業(yè)聯(lián)合擴大市場影響力等。

知識產權權利人在積極推進私力救濟的同時，需要政府的適當干預和外部配套。這種干預不僅包括積極鼓勵跨境電子商務中知識產權權利人維護自身權益，更主要的是創(chuàng)造有利的外部環(huán)境，對兩類知識產權權利人在引導和規(guī)制上各有側重。對于知識產權強勢權利人，更側重于如何維護相關競爭市場、防范其知識產權濫用；對于知識產權弱勢權利人，更側重于如何扶持并在其需要知識產權方面的支持時提供相應的幫助和便利，譬如通過法律咨詢、境內外知識產權維權、信息檢索、搭建金融中介平臺等加大知識產權服務力度，通過獎勵、稅費減免等方式提供一定程度的財稅支持等。

（四）民間集體力量層面

各類民間集體力量主要指行業(yè)協(xié)會、商會、著作權集體管理組織等通過集體力量運作的境內外社會團體。這些團體對于跨境電子商務中知識產權力量較弱的利益相關方而言，不僅能集結起來對抗知識產權強勢方，還可以成為行業(yè)或產業(yè)自律組織成員和積極的協(xié)調者、引導者、監(jiān)督者，并成為國家（政府）與企業(yè)（成員）之間的媒介。跨境電子商務知識產權治理困境的解決可以充分利用這種集體力量。

事實上，行業(yè)協(xié)會在跨境電子商務知識產權治理上有兩方面作用：一方面，對于本行業(yè)涉及的知識產權事務在境內外提供幫助和扶持，也通過自身以及成員企業(yè)參與電子商務國際標準、規(guī)范和規(guī)則體系建設，并促進合作化解跨境電子商務知識產權糾紛；另一方面，對行業(yè)內利用知識產權進行不正當競爭具有規(guī)制和約束作用。前者的實現(xiàn)主要是利用群體力量和專業(yè)能力提供知識產權內容咨詢，對于跨境交易前審查是否有知識產權侵權或被侵權問題，跨境交易后協(xié)助個體成員知識產權侵權訴訟的發(fā)起或應對、號召群體成員集體行動，以及組織同行業(yè)成員進行相關經驗的交流和學習進而參與到相關立法實踐活動中。后者主要依賴于行業(yè)協(xié)會作為自律性集體力量的集結，如對行業(yè)內成員的知識產權濫用行為進行規(guī)范和內部獎懲，從而在知識產權私權方面實現(xiàn)一定的民間自治管理。商會的性質和作用與行業(yè)協(xié)會類似，通過代表、溝通、協(xié)調、監(jiān)督、統(tǒng)計、服務等活動，可以參與到跨境電子商務的知識產權活動中，在知識產權戰(zhàn)略制定、實施和糾紛解決方面，也能如行業(yè)協(xié)會一般，通過集體力量保護其成員企業(yè)的合法權利，提升商業(yè)活動中的效率和公平。供應方（賣方）、需求方（買方）、跨境電商平臺等涉及的各種行業(yè)里，均可組建各類行業(yè)協(xié)會。

著作權集體管理組織是版權領域通過集體力量進行知識產權管理的自治組織。通過著作權集體管理組織，創(chuàng)作者可以擴展利用集體因素，其中包括了“集體討價還價的功能，也包括政策擁護、咨詢建議、協(xié)助作者實現(xiàn)精神上的權利以及其他方面的權利等”，[10]實現(xiàn)個人難以達到的知識產權保護目標，這有助于跨境電子商務中越來越多通過在線方式直接進行的版權交易。事實上，境外著作權集體管理組織不斷順應網絡發(fā)展的新態(tài)勢，越來越關注通過網絡與交易平臺或交易機制相結合（如美國版權結算中心，Sound Exchange），或創(chuàng)新并推動版權在線許可新模式（如歐盟9國著作權集體組織共建的Armo?nia Online）的發(fā)展，這有助于跨境電子商務的版權交易。因此，無論是供應方（賣方）、跨境電商平臺、需求方（買方），都可利用我國現(xiàn)有的五家著作權集體管理組織的經濟職能、社會職能和跨境職能進行知識產權管理。尤其是在跨境版權交易中，還可利用各國著作權集體管理組織建立起的相互代表制度，授權著作權集體管理組織在國內收取和轉付境外著作權人的作品在國內使用而獲得的許可費并進行相應的訴訟，以及對本國著作權人作品因境外使用而獲取的許可費轉付予本國的著作權人，從而極大地增強了著作權人跨境知識產權管理的能力，也部分減少了交易“跨境”所帶來的不利因素。

（五）治理主體的多元相互合作

基于跨境電子商務涉及知識產權問題的復雜性和交易主體身份的多重性，以及實踐中我國跨境電子商務在交易主體和交易過程中呈現(xiàn)碎片化態(tài)勢[11]，突破知識產權治理困境還需要各層次治理主體內部、相互之間以及社會其他參與方多元共同治理。這種多元合作涉及政府、知識產權權利人、知識產權被許可人、知識產權商業(yè)使用者、知識產權最終使用者、跨境電商平臺、民間力量，不僅可以進行境內合作，還可以跨境合作；不僅可實現(xiàn)共贏，也能起到相互監(jiān)督、多元化制衡的作用。譬如，通過跨境電商平臺之間加強合作，增強各跨境電商平臺知識產權交易糾紛處理的統(tǒng)一性；不僅知識產權權利人可以運用民間集體力量加強知識產權管理，跨境電商平臺、政府也可以與民間集體力量合作，相互共享資源，汲取力量。

注釋：

①涉及互聯(lián)網（Internet）方面知識產權的國際條約，主要有世界知識產權組織（WIPO）制定的《版權條約》（WCT）、《表演和錄音制品條約》（WPPT），但參加成員有限。WIPO官網顯示，截至2016年12月31日，《版權條約》有83個國家和地區(qū)加入，《表演和錄音制品條約》有88個國家和地區(qū)加入。此外，在跨境電子商務方面曾發(fā)布了一些國際性文件，如1996年聯(lián)合國貿易法委員會的《電子商務示范法》、1997年歐盟的《歐洲電子商務行動方案》、1997年美國政府的《全球電子商務框架》、1998年經濟合作與發(fā)展組織（OECD）的《全球電子商務行動計劃》，但這些文件約束力小，后續(xù)國際社會也一直在努力進行研究和談判，因現(xiàn)實困難較多，進展緩慢。

[1]中國跨境電商發(fā)展年鑒編委會.中國跨境電商發(fā)展年鑒2015[M].北京：中國海關出版社，2016：3.

[2]葉丹.阿里巴巴首次封殺“知產流氓”，向惡意投訴黑色產業(yè)宣戰(zhàn)[EB/OL].（2017-02-07）[2017-03-07].http：//www.chinanews.com/cj/2017/02-07/8142884.shtml.

[3]SHIRALI，ASMITA SCHMELZER，RACHE.Bricks and clicks-kicking the tires of an E-Commerce company：Is?sues to consider when setting up，or investing in an E-busi?ness[J].Journal of internet law，2000（4）：16.

[4]唐怡.警惕跨境電商出口中的知識產權侵權風險[EB/OL].（2016-02-15）[2017-02-15].http：//www.ccpit.org/Contents/Channel_3388/2016/0215/580082/content_580082.htm.

[5]PETER K YU.Intellectualpropertygeographies[J].The WIPO journal，2014，6（1）：11.

[6]陶蔚蓮，李九領.中國（上海）自由貿易試驗區(qū)建設與海關監(jiān)管制度創(chuàng)新[M].上海：上海人民出版社，2014：194.

[7]IP KEY.IP protection in E-Commerce：EU China business exchanges[EB/OL].（2017-04-02）[2017-04-02].http：//www.ipkey.org/en/resources/ip-information-centre/21-internetrelated-legislation-and-ip-protection-online/4125-ip-pro?tection-in-e-commerce-eu-china-business-exchanges.

[8]蔡巖紅.跨境電子商務挑戰(zhàn)知識產權保護[EB/OL].（2014-07-21）[2016-12-21].http：//legal.china.com.cn/2014-07/21/content_33009955.htm.

[9]HERBERT J HAMMOND，JUSTIN S COHEN.Intellectual property issues in E-commerce[J].Texas.wesleyan L.Rev.，2012，18：752.

[10]DANIEL GERVAIS.The landscape of collective manage?ment schemes[J].Columbia journal of law&the arts，2011，34：591.

[11]馮然.我國跨境電子商務關稅監(jiān)管問題的研究[J].國際經貿探索，2015（2）：78.

責任編輯：林英澤

Abstract：With the rapid development of internet，cross-border e-commerce has also been developed rapidly.There are some problems with the development of cross-border e-commerce，such as the complicated intellectual property related problems and the governance relate problems.And causes for these problems are the conflict between demand of cross-border e-commerce and the regional protection of intellectual property，conflict between the acceleration of technological innovation and the lagged behind system and the insufficient international coordination，and the conflict between efficiency and fairness.To effectively breakthrough this dilemma and establish the rational intellectual property governance relation for cross-border e-commerce，we should encourage communication among stakeholders，encourage both domestic and international stakeholders to participate governance，strengthen cooperation among all governance main bodies；and，especially，the comparatively vulnerable party in cross-border e-commerce intellectual property relation should improve their strength with the help of such private forces as industrial association，chamber of commerce，and copy right management organizations.

Key words：cross-border e-commerce；intellectual property；obligee

Intellectual Property Governance in Cross Border E-Commerce：Dilemma，Causes and Solutions

ZHENG Lu-ying
（Jimei University，Xiamen，F(xiàn)ujian361021，China）

F724.6 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8266（2017）10-0110-09

10.14089/j.cnki.cn11-3664/f.2017.10.013

鄭魯英.跨境電子商務知識產權治理：困境、成因及解決路徑[J].中國流通經濟，2017（10）：110-118.

2017-07-05

福建省中國特色社會主義理論體系研究中心項目“福建自由貿易區(qū)的知識產權戰(zhàn)略研究”（FJ2015B035）；福建省社會科學規(guī)劃項目“福建自貿區(qū)稅收法律制度創(chuàng)新研究”（FJ2015B104）

鄭魯英（1978—），女，山東省海陽市人，集美大學工商管理學院教師，博士，主要研究方向為知識產權管理。