論不作為犯罪的作為義務來源

摘 要：本文在總結刑法理論界諸多不同觀點的基礎上，首先肯定并明確了不作為犯罪的作為義務有以下來源：法律明文規定的作為義務；職務或業務要求的作為義務；法律行為引起的作為義務；先行行為引起的作為義務。其次，提出了在特定場合下，社會公德也可能成為作為義務的來源。

關鍵詞：不作為；作為義務；法律行為；道德義務

一、不作為犯罪之作為義務的概念和來源

刑法通論認為不作為犯罪即以不作為的形式實現的犯罪，是指負有特定的義務，能夠履行該義務而不履行，侵害了刑法所保護的合法權益，因而嚴重危害社會，依法應受刑罰處罰的行為。由此可知構成不作為犯罪的前提條件是行為人應當負有特定的作為義務。

所謂作為義務，是指必須實施一定行為的義務。不作為犯罪的作為義務的產生必須依據特定的條件，并隨著該條件的變化而變化。那么，產生該義務的條件有哪些呢？對此刑法學界存在較大爭議。主要有以下幾種觀點：三來源說：法律上的明確規定；職務或業務上的要求；行為人先行的行為。四來源說：法律明確的規定；職務或業務上的要求；法律行為和先行行為引起的義務；在特殊場合，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。

二、法律明文規定的作為義務

法律明文規定的作為義務是不作為犯罪中的主要來源，也是刑法的罪刑法定原則的必然要求。但法律明文規定的義務由哪些“法律”規定；該“明確”的判斷標準是什么，刑法學界頗有爭議。“明確”規定的判斷標準，在司法實踐中直接關系到罪與非罪的判斷，具有重大的實踐意義。對于該“明確”的理解，刑法理論界也有著不同的見解。有的認為應當是刑法上的明確規定；有的認為該明確并不是絕對的，應當做擴張性的解釋。

三、職務或業務明確要求的作為義務

職務或業務明確要求的作為義務是指從事某項工作的人，其職務或業務本身要求他負有某種特定作為的義務，如消防員有救火的義務，值班醫生有救治病人的義務等等。違反該類義務構成的不作為犯罪在刑法中最為體現的是瀆職類犯罪。

1.職務或業務明確要求的判斷標準 在法律明確規定職責的情況下，相關的作為義務是明顯的，但在司法實踐中，相當部分的職責或業務要求并沒有明確的規定。對這些法律法規沒有明確規定的職責、業務如何加以確定，是司法實踐中判斷某不作為是否構成犯罪的關鍵。

2.職務或業務上的作為義務的免除 司法實踐中有時還會遇上職務和業務上的作為義務的免除問題。既然不負有職責，那么該公務人員的作為義務在此情況下也隨之免除。對于后者，公務員在法定上班時間以外是否還負有行政職責這一問題不能一概而論。

四、法律行為引起的作為義務

法律行為是指在法律上能夠引起一定權利和義務的行為。本項闡述的法律行為是除了下述先行行為以外的法律行為。

第一，該義務必須在自愿、善意的基礎上形成。依據民法的誠實信用原則，合同的成立必須在自愿的基礎上達成，且雙方當事人都必須具有善意，如果明知對方當事人沒有履約能力而約定履行特定作為義務的，該特定義務并不能成立。

第二，只有當違約的行為最終侵害了刑法保護的合法權益且具有一定的因果關系時才可能構成不作為犯罪。要使違約行為構成刑事犯罪，就必須要求違約行為與被侵害的合法權益有刑法要求上的因果關系。當然如何判斷合同約定的行為是能否構成不作為犯罪的作為義務也只能在具體的個案中加以確定，因為違反合同的約定可能是一般的民事違約而不必然都產生刑事責任。

五、先行行為引起的作為義務

先行行為引起的作為義務是指由于行為人先前實施的行為致使法律保護的某種權利處于危險狀態，而產生的防止危害結果發生的作為義務，如果不作為情節嚴重或造成嚴重后果的就可能構成不作為犯罪。

先行行為引起的作為義務的構成，什么樣的行為能產生不作為犯罪的作為義務呢？即產生作為義務的先行行為應當具備那些條件：

第一，該先行行為應當是行為人自己的行為，這是刑法上罪責自負的要求和體現。先行行為人由于自身實施的行為致使刑法保護的合法權益處于危險之中，該先行行為是危險產生的原因和條件，當然應當承擔阻止危害結果發生的義務。對于第三人的不法行為，其他人并沒有法定的義務代替他人承擔該作為義務（具有特定職責或業務時間要求的除外）。

第二，先行行為對刑法所保護的合法權益造成的危險是具體、緊迫現實的。何謂具體的危險，是指危險行為導致的危害結果發生的趨勢是確定的、必然的，即可排他性地危害結果的發生。

六、特定場合下，社會公德所要求履行的作為義務

我國刑法理論界通常認為純粹地違反社會公德所要求的義務并不會受到刑罰的處罰，道德義務并不能構成不作為犯罪的義務來源。本文認為對社會公德的基本要求，法律是應當、也能夠進行強制性調整的。“無危不救”的行為應當受到刑法的調整。針對職務或業務上有特定要求的人在“無危”的情形下加以救助是職責或業務上的要求，如不履行是違法的不作為，情節嚴重或造成嚴重后果的將構成不作為犯罪。對社會的一般人員而言，無危情況下，自己有能力救助而不救助導致嚴重損害后果的發生，刑法上也應加以處罰。

通過對不作為犯罪的前四項義務來源的構成要件及判斷標準的分析和探討，使不作為犯罪的作為義務有了一個更加明確的概念和判斷標準，有助于完善我國的社會主義法制和道德規范體系，以嚴格、合理的標準來提高公眾的道德水平，最終促進全社會良好道德風尚的形成。

參考文獻

[1]參見趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2002年版，第332頁。

[2]參見趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2002年版，第335頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社，2000年版，第72—73頁。

[3]參見趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2002版，第332頁。

[4]《中華人民共和國稅收征管法》第四條第三款規定：“納稅人、扣繳義務人必須按照法律、行政法規的規定繳納稅款、代扣代繳、代收代繳稅款。”

作者簡介

陳華麗（1991-），女，漢族，陜西人，法律碩士。

（作者單位：貴州民族大學）