我國腐敗犯罪刑事治理的困境及其破解之道

劉春花

摘 要：從嚴反腐是我國的一貫傳統，但是立法和司法的實踐模式反映了“零容忍腐敗”的刑事政策在某種程度上異化為“有限容忍腐敗”。《刑法修正案（九）》對于腐敗犯罪的重大修改和“兩高”關于貪污賄賂犯罪量刑的司法解釋，一定意義上是對“寬容腐敗”做法的糾偏和對“越反越腐”民意困境的回應。面對新時期反腐的嚴峻形勢，應當從政治、歷史和個人意識各層面檢視我國反腐敗刑事政策實踐存在諸多問題的根源，并且從“政法”結合的系統方法論出發，政治上加強制度反腐，法治上嚴密反腐的立法和司法體系。

關鍵詞：腐敗；“零容忍”；有限容忍；刑事政策

中圖分類號：D925.204文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2017）09-0113-04

2016年G20杭州峰會通過了《二十國集團反腐敗追逃追贓高級原則》，旨在打造一個“零容忍”“零漏洞”“零障礙”的反腐敗國際追逃追贓合作體系。同年4月18日最高人民法院與最高人民檢察院聯合發布《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對2015年通過的《刑法修正案（九）》貪污罪受賄罪量刑細化標準。這些重要舉措均是為了適應反腐工作深化的要求，為懲腐肅貪提供刑事法治保障，也是對十八大以來黨中央“零容忍”反腐敗政策的立法和司法回應。刑事政策是刑事法治的“靈魂”，反腐敗的刑事政策選擇必然反映國家懲治腐敗犯罪的立場，對反腐實效產生巨大影響。中央提出“老虎蒼蠅一起打”“受賄行賄一起抓”的反腐策略，毫無疑問，我國現階段反腐將繼續秉持“零容忍”的政策，然而，官場“染缸效應”的裂變式擴散、“窩案”多發等嚴峻現實，令人不禁要問：實踐中真的做到對腐敗“零容忍”了嗎？ “零容忍”反腐刑事政策如何才能真正貫徹落實？本文試圖探討腐敗犯罪刑事治理的困境和出路，以期對我國反腐效能的提高有所裨益。

一、腐敗與反腐敗：概念界定與政策選擇

什么是腐敗？《辭海》《古代漢語詞典》將其解釋為朽爛、敗壞。① 《牛津法律大辭典》、《元照英美法詞典》認為其意指墮落、腐化、敗壞。對corruption的同根詞corrupt解釋：（1）使在血統上變得污賤；（2）使墮落、向行賄。② 值得指出的是，中文定義對腐敗沒有進行明確的道德評判，甚至還有所謂“享受生活”的網絡新解。而英文釋義則表明了強烈的道德否定感。

事實上，對于同一情況是否判斷為“腐敗”，因著不同的文化和歷史背景，不同的國家給出的結論并不相同。例如政黨競選獲勝后可以公開利用公權答謝支持者，如任命駐外使節、政務官或者饋贈政府工程項目，西方國家將其視為合法的政治傳統，不屬于腐敗的范疇，但在許多發展中國家，這類行為就屬于嚴重的腐敗、典型的權錢交易。不僅如此，就是在同一特定文化內，不同的群體對腐敗也有不同理解。比如公款吃喝、公車私用、托關系、送紅包等行為，本來是違規違紀的典型腐敗，當事人卻將其視為“特權”和“潛規則”，普通公眾雖然反感，卻也包含“羨慕、嫉妒、恨”的復雜情緒。

在我國刑法典上，沒有“腐敗犯罪”一詞，只有“貪污賄賂罪”“瀆職罪”。傳統意義上，“公共權力的非規范非公共運用是腐敗行為的核心”，[1]腐敗犯罪的核心是公職人員濫用公權。在古代，對貪官污吏嚴厲懲處是封建王朝穩固民心的政治傳統。中華法系之代表法典《唐律》中規定貪賄犯罪一般要比照普通百姓的盜竊罪加重二等、三等處罰。新中國成立后，仍然遵循“重典懲腐”的思路。貪污罪是最早立法的罪名，最高可處以死刑，“三反、五反”中劉青山、張子善案被稱為新中國“反腐第一刀”，取得了全國性的震懾和警示作用。1979年刑法典整體刑罰力度趨向輕緩，但貪污罪仍可處死刑，后來開展“嚴打”運動，受賄罪也被提高至死刑封頂。當下我國以寬嚴相濟為基本刑事政策，對于腐敗犯罪仍是堅持嚴厲的刑事政策。2010年《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中有關從“嚴”的政策要求對于腐敗犯罪的說明篇幅最大，不僅明文指出了必須從嚴懲處的腐敗犯罪的類型和發生領域，還特別強調從嚴掌握職務犯罪減輕處罰、緩刑與免除處罰的適用。特別是十八大以來，我國反腐進入新常態，“內外并舉”，“虎蠅同打”，其核心是要求對腐敗犯罪“零容忍”，既要查處領導機關和領導干部中的嚴重腐敗案件，也要解決群眾身邊的“小官貪腐”問題。

二、反腐敗刑事政策“異化”的實踐樣態及危害

縱觀我國在世界上的清廉指數排名從二十年前倒數第一到如今位列中游，不可否認，反腐敗工作取得了長足的進步（見表1）。然而，令人憂心的是，隨著曝光的腐敗人數和犯罪金額增多，社會上存在“越反越腐”的民意困惑。[2]“零容忍”反腐刑事政策在實踐中已經發生了某種程度的“異化”，甚至變成了“有限容忍”。有學者從另一個角度指出，我國懲治貪污賄賂犯罪的刑事政策模式是“厲而不嚴”，司法運行大體上是“不嚴不厲”。[3]

1.在立法上，重典反腐，但刑事法網并不嚴密，弱化了犯罪懲處效果。“重典”體現在法定刑方面：十三種貪污賄賂犯罪類型中，法定最高刑為死刑的罪名包括兩種，即貪污罪和受賄罪。在世界范圍內橫向比較，當前只有極少數國家對腐敗犯罪可判處死刑。對非暴力的職務性經濟犯罪排斥死刑是多數國家的共識。實踐證明，死刑無法阻攔“前腐后繼”，相反，共同犯罪的“窩案”（“集體腐敗”）增多，貪官的級別和金額節節攀升，說明重刑威懾力有不逮。立法保留死刑對于腐敗犯罪的政策宣示是嚴厲的，而政策執行顯然有很大差距。實踐中對嚴重的腐敗犯罪逐漸容忍不適用死刑，除了極少數有其他特別嚴重情節的外，貪污受賄上千萬元而沒有被判決死刑的案件相當普遍。

刑事法網不嚴密主要指：一是，犯罪構成要件某些要素的設置不恰當地提高了入罪門檻，縮小了防衛范圍。“為他人謀取利益”“為謀取不正當利益”分別作為受賄罪和行賄罪的構成要件要素，這種對主觀意圖的規定提高了入罪門檻，也造成訴訟證明上的困難。二是，以犯罪數額及情節作為處罰標準導致司法量刑情節與立法定罪要件的混同。貪賄犯罪的罪質特征是公職的廉潔性和不可收買性，而立法規定的數額底限則混淆了罪質特征與一般特征之間的關系。數額和情節標準在司法實踐中的剛性掌握更會使得人們產生一種錯覺，誤認為一定數額的賄賂是我國法律所允許的，腐敗分子在這種立法安排之下就有了一個相對明確的心理預期。[4]三是，利用影響力受賄罪主體的列舉，實際上使入罪標準變窄，大量的實質性的影響力交易行為逃脫了法網。構成要件規定的不科學也直接導致了反腐敗國際司法合作的被動。[5]endprint

2.在司法上，“選擇性執法”現象嚴重，導致了犯罪暗數的不當擴大。自上世紀80年代起，面對腐敗犯罪高發態勢，我國一直實施“抓大放小”的反腐策略。1982年《關于打擊經濟領域嚴重犯罪活動的決定》規定，“對于一般案件和重大案件，重點抓重大案件”，“要集中力量抓緊處理大案要案”。在當前反腐敗的嚴峻形勢下，將集中力量查辦大案、要案作為反貪工作的基本策略是對于有限的司法資源的優化配置，但是不少地方把狠抓大案要案等同于放棄“查處小案”，致使大量貪污賄賂因為尚屬“小案”而被人為放縱，大量的犯罪暗數被隱藏了起來，嚴重影響了懲治腐敗的整體效果。

2005-2009年，全國被判決有罪的職務犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%，而同期檢察機關對職務犯罪案件抗訴率僅為2.68%。[6]地方執法以集中力量查辦大案要案為由，擅自從內部提高立案標準，規定受賄五萬元以下的一律不予查處。[7]據報載，揚州廣陵大案占辦案比例達80%，甚至100%。[8]

所謂“地方經驗”中的“廉政賬戶”， ③一度被稱為官員拒絕腐敗的“綠色通道”，導向卻模糊，即已構成犯罪卻有法不依、違法不究，助長了僥幸“犯罪心理”和“浮夸”社會心態，而不是有案必查、有貪必肅，維護社會法治公平公正。

當然，眾所周知貪腐犯罪存在取證困境，雖然新刑事訴訟法規定對于重大貪賄案件可經批準采取技術偵查措施，但概括授權式立法未能界定技術偵查的內涵與外延，可能降低實施效果，帶來更多副作用。“一要堅決、二要慎重、務必搞準”的要求使得司法人員過分謹慎，甚至不破不立。到審判階段，又常常以直接言詞原則為名，過分倚重當庭陳述，忽視庭前證據的效力，結果翻供變證層出不窮，案件的事實不得不再次“緊縮”。

三、反腐敗犯罪刑事政策“異化”的根源反思

貪賄犯罪被“查處的少、采取強制措施的少、不起訴的多、定罪免刑的多、判處緩刑的多、適用減刑假釋的多，總體上說存在從嚴不夠的情況”。[9]懲治腐敗犯罪的刑事政策之所以從“零容忍”異化為“有限容忍”，有著國家政治、社會歷史和個人意識等多個層面的原因。

1.國家政治層面：權力制約和監督網絡不健全，腐敗查處幾率低。我國治理腐敗采取的是“紀律+法律”的雙軌制模式，將腐敗劃分為違紀行為和犯罪行為，前者適用黨紀政紀處分，后者適用刑法，被追究刑事責任。但是，很多腐敗問題被當作思想作風問題予以批評教育，黨紀政紀沒有被嚴格執行到位，縱容甚至助長了越來越多的腐敗。

行為人在作出腐敗行為之前，不僅計算成本（C）與收益（B），還會考慮被查處的概率（P）。當B>P*C，收受賄賂，當B

2.社會歷史層面：重刑反腐的威懾效應被官員特權沖淡。運用刑罰懲治貪官，是我國古代整飭吏治的常見手段。早在舜帝時，國家尚在雛形之中，就有了懲戒官吏貪污腐敗的“冒于貨賄，侵欲崇侈”的罪名。但是，古代統治者，一方面立法嚴懲貪官，另一方又給予官員諸多“法內”特權，如“刑不上大夫”的禮制原則，“八議”和“官當”等刑罰制度。“八議”又稱“八辟”，指法定的八類人犯罪后可以不受司法機關審判，須奏請皇帝裁決，由皇帝根據其身份及具體情況減免刑罰的制度。“官當”，是貴族官僚用官品和爵位折抵徒流罪的一項法律制度。《北魏律》首次將“官當”制度列入法典，大致內容：犯公罪，可多當一年。五品以上的官銜可當徒二年，九品以上可當徒一年。現任官品不足以完全當罪，可以用歷任官品來當。現任官品當罪有余的，不再罷官，可交銅贖罪。現任和歷任全部官品之和都不夠當罪的，罷官處理，剩余的也交銅贖罪，不必執行刑罰。[11]“官當”制度確立以后，隋唐宋的封建法典均予以沿用。明清法律中雖未明確規定“官當”之制，卻代之以罰俸、革職等一系列制度，以繼續維護封建官僚的等級特權。

當前我國重典反腐和司法折衷主義無疑都存在一定的歷史根源。為學界所詬病的職務犯罪輕刑化，有再現“官當”之嫌。有統計表明，2001年以來職務犯罪的免刑緩刑率十年間攀升了10%。2009年我國法院對職務犯罪案件判處免予刑事處罰、適用緩刑的比率攀升至約70%。[12]這也就意味著，近七成的職務犯罪者最后都沒有真正坐牢。還有一些直接內部處理的腐敗案件，官員被以開除黨籍、免職或降級等紀律處分和行政處分處罰，根本沒有進入訴訟程序，逃避刑事責任的追究。這明顯不利于遏制職務犯罪。

3.個人意識層面：“熟人社會”和人治思維對腐敗相對容忍。我國傳統上是一個“熟人社會”，雖然隨著市場經濟的發展，社會結構發生著深刻變遷，但是尚未根本轉變，人情關系和地緣關系在社會交往中仍占巨大比重。禮尚往來是常情，禮賄交織是常態。官員和民眾對于“關系”“后門”等形成了嚴重的“路徑依賴”，送紅包、托關系、走后門等現象司空見慣。偶有拒絕隨大流的，卻被嘲笑為迂腐，不通人情世故。這也反過來印證，為什么“腐敗”的中文定義道德否定感不強。人們對于責、權、利的界線比較模糊，處處可見合法與非法的“灰色”地帶，法律的嚴肅性和明確性在實踐中不斷減損，嚴懲腐敗的刑事政策“異化”為重懲典型和放縱一般案件。

四、強化腐敗犯罪刑事治理的路徑選擇

如果執政黨不能切實做到對腐敗“零容忍”，將無從面對公眾輿論對其執政合法性與公信力的質疑。所以，當下破解腐敗多發的困局，不該是懷疑“零容忍”反腐刑事政策的合理性，而應思考如何將發生“異化”“偏差”的反腐刑事政策予以矯正。

1.政治層面大力推進“制度反腐”。各國的腐敗及其犯罪表現形式不一，應對戰略也各不相同，但必須合乎國情；而且腐敗和其他犯罪的解決有共通之處，即必備條件是領導層的決心、領導力和頂層設計。[13]我國新一屆中央領導集體的反腐決心和領導力是有目共睹的：據對《人民日報》公開報道之梳理發現，黨和國家最高領導人習近平8次“零容忍”表態中有4次涉及反腐；[14]十八屆中央紀委五次全會上強調“要堅持無禁區、全覆蓋、零容忍，嚴肅查處腐敗分子，著力營造不敢腐、不能腐、不想腐的政治氛圍”；近期反腐“成績單”也表明，從沿海到內陸各省，從央企到高校，從軍隊到政法系統，反腐敗是全方位的，甚至打破了“政協是退養地，高管是護身符”的慣例。

對權力腐敗保持零容忍的高壓態勢有著充分的正當性根據，但腐敗犯罪原因錯綜復雜，運動式執法并不能解決問題，單純依賴于加重刑罰，也無法實現治本目標。腐敗犯罪日益隱蔽化、間接化，并不斷衍生出新的行為類型以逃避法律的制裁，尤其是基于“染缸效應”形成的“環境性腐敗共同體”，反過來對其他公職人員產生極大暗示，削弱了立法對腐敗的控制作用。腐敗“染缸效應”的根源不在于官員個人的趨利避害選擇，而是“制度設計的疏漏或相互間缺乏協調性而為腐敗的滋生和發展提供了土壤。造成染缸效應的根源在于包含制度缺位、制度漏洞、多制度間缺乏協調性、未形成制度體系或體系不嚴密等制度設計疏漏問題”。[15]

因此，“零容忍”反腐刑事政策只是反腐的必要條件，而非充分條件。還需要通過合理的制度設計，消除官場環境中利益博弈的負面效應。忽視政治體制的頂層設計，忽略刑法之外的制度創制和實施，僅依靠“零容忍”是無法解決腐敗問題的，這不僅會導致“腐敗零容忍”異化為有限容忍，還會使得反腐工作不可持續。筆者認為，政治制度的完善應從兩方面入手：一是權力的制衡與監督，“要加強對權力運行的制約和監督，把權力關進制度的籠子里”，減少領導干部“一手遮天”的機會，破解腐敗犯罪的“共犯結構”，提高腐敗發現和查處的幾率，實現“不能腐”和“不敢腐”的目標。二是黨紀法規的激活與落實。近年來一批黨內重要法規出臺，如《中國共產黨巡視工作條例》《中國共產黨廉潔自律準則》和《中國共產黨紀律處分條例》，屬于制度反腐的重要組成部分，但還需要充分激活和落實已有的法規，如《公務員法》和《領導干部任免條例》。以官員問責為例，不應表現為“作秀”和腐敗行為的淡化處理方式，降級問責應真正適用。

2.法治層面構建和執行嚴密的反腐法律體系。全球反腐實踐證明，“以法反腐”是唯一有效途徑，其最佳（公正、有效）理論應是“刑事政策理論”，即以刑法為核心的綜合（民事、行政、社會、經濟等方面）、全面（預防、懲治相結合）的防治體系。雖然“零容忍”刑事政策實踐模式發生異化，多表現為有限容忍的“折衷主義”，在立法與司法之間形成了一個由法官自由裁量的“灰色區域”，但不容懷疑的是，法律是“反腐敗”的天然的和責無旁貸的有效武器，應當拋棄“過分的折衷主義”，縮小“過大的灰色區域”，逐步提升刑法的“威懾力”。[16]所以，貫徹落實“零容忍”反腐刑事政策就需要一套嚴密的反腐法律體系，內容覆蓋獨立的反腐機構及其職責權限、查處和懲治腐敗的程序、舉報人的保護、官員財產公示等等諸多方面。學界對于出臺《反腐敗法》和《公務員財產申報法》異議不多，但卻未得到立法機構的認同。

同時，充分利用司法解釋完善刑事法網的編織。“兩高”新近出臺的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，一方面根據社會經濟發展水平適當上調貪污賄賂犯罪的定罪量刑數額標準，使之回歸合理，另一方面在入罪標準、構成要件解釋、刑罰適用等多方面貫徹依法從嚴懲治貪污賄賂犯罪刑事政策。然而，該解釋仍然存在不足之處，例如，其一，司法解釋對入罪數額的提高和突出，未能真正體現《刑法修正案（九）》“概括數額+情節”模式中對“情節”的重視，致使司法實踐將依然無法擺脫對“數額”的依賴，而犯罪數額并不能測量腐敗犯罪的社會危害性，數額大小與公職行為廉潔性受侵害程度無關，數額的存在將導致“選擇性執法”的必然發生和對腐敗入罪的相對容忍預期；其二，某些入罪構成要件要素理解并無進步，如“為他人謀取利益”可體現為許諾、實施和實現三種情形的任何一種，這在刑法理論和實務中已是共識，此次司法解釋也不過重申這一共識，對于感情投資類的禮賄交織行為的出罪還是入罪的判斷，作用不大。

余論

對貪腐官員而言，最大的威懾不是懲罰的嚴厲性，而是被懲罰的及時性，這就是對腐敗行為零容忍政策的理論依據。[10]而提高腐敗查處概率，一方面要重視輕微貪腐的治理，健全和激活一套與輕微貪腐行為相適應的黨紀和政紀處分，有助于提高官員對其腐敗行為被查處概率的心理預期。另一方面對于構成犯罪的貪腐行為，刑法治理模式從“消極重懲”轉型為“積極防范”。如嚴密刑事法網，減少法律漏洞，降低入罪、入刑門檻，增設資格刑、財產刑配置，并通過完善相關程序立法（如偵查手段、審判程序、證據制度等）提高檢控效率和審判公正等。在腐敗犯罪日益間接化、群體化、隱蔽化乃至“生態化”的背景下，應側重發揮刑法的積極的一般預防功能，如構建賄賂犯罪“對稱性”治理結構、設置“雙邊型”特別自首，[18]加重高級公職人員的刑事責任，對被迫腐敗的官員予以輕罰，破解腐敗共同體。最后，徒法不足以自行，應當進一步整合反腐機構，改變紀檢監察和檢察職能定位的交錯模糊現狀，組建統一、權威、高效的反腐機構。

注釋：

① 《辭海》的解釋引用《漢書·食貨志上》：“太倉之粟，陳陳相因，充溢露積于外，腐敗不可食。”《辭海》，辭書出版社1989年版，970頁；“腐敗”在《古代漢語詞典》中不是一個詞，而是分開作為兩個詞，“腐”是爛、朽爛，引用《荀子·勸學》：“肉腐出蟲，魚枯生蠹”。《后漢書·翟酺傳》：“至倉谷腐而不可食”。“敗”為毀壞，敗壞，引申為食物腐敗，變味變質。《古代漢語詞典》，商務印書館2005年版，432、35頁。endprint

② “corruption”指從原本純潔的狀態中發生的墮落。戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1989年版，213頁。“corruption”：墮落、腐化、敗壞，尤指通過賄賂誘使公職官員背離職守。《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，328頁。

③ 各地特設的“拒禮拒賄資金賬戶”，如“581”（我不要）賬戶，“510”（我要廉）賬戶，各地名稱不一，但用途相同，即凡是收了不正當的錢財，可以交到紀委開設在銀行的“廉政賬戶”中去。廉政賬戶的工作人員對交來的人不記名，不問來源，一旦涉案受累，可以憑著銀行的收據作為免除責任的依據。

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【責任編輯：宇 輝】endprint