國際投資爭端中補償與損害賠償的界定與區別
——基于合法征收與非法征收的分析

□田 鍵

（南京大學 法學院，江蘇 南京 210093）

國際投資爭端中補償與損害賠償的界定與區別
——基于合法征收與非法征收的分析

□田 鍵

（南京大學 法學院，江蘇 南京 210093）

東道國實施的對外國投資的征收分為合法征收與非法征收，基于合法征收與非法征收構成要件的差異，補償和損害賠償在概念、評價標準、補償（賠償）程度等諸多方面存在差異。合法征收適用于東道國與外國投資者間所簽條約的征收補償條款之規定，采用霍爾公式的“充分及時且有效”的補償標準或者“適當”補償的標準；而非法征收應與其他非屬征收的條約違反一樣，遵循損害賠償的體系標準，依據習慣國際法而采取“完全損害填補”的標準進行救濟。唯有對此區別對待，才能實現對外國投資的充分保護，進而起到穩定外國投資者信心、鼓勵外國投資者前往東道國開展投資的作用。

合法征收；非法征收；補償；損害賠償

東道國對于外國投資者的投資實施征收后依法給予補償，其主要目的是將法律上抽象的權利轉化成具體可衡量的金錢數額予以救濟。仲裁申請人若無法有效地獲得相當于其所受損害數額的金錢賠償，則即使仲裁庭認定東道國侵害了投資人依照雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty）所保障的權益，也沒有實質意義。隨著越來越多雙邊投資條約的簽定，國際法上對于征收的態度，已逐漸從承認國家對于外國人的投資實行征收屬于其國家主權行使之重要成分，轉向成條約法上的原則禁止。然而，合法征收要件中的補償金是否與損害賠償金的目的與性質相同，并可適用相同的計算標準呢？大多數雙邊投資條約僅在征收條款中規定補償金額應按被征收財產被征收時或征收前一刻的公平市價來確定，但此公平市價的標準是否僅限于合法征收的情況？對于不符合上述要件的非法征收，是否應按其他標準來確定，給付投資人較合法征收時更高的損害賠償金？若合法征收與非法征收應予以區分，其區別的法理基礎和區分標準為何？另外，在許多非征收情形的其他違反條約的案件中，國際投資爭端解決中心（ICSID）在條約未明確救濟方式的情況下，引用征收條款的公平市價標準計算損害賠償金，是否妥當？本文嘗試借分析上述問題，試圖明確在國際投資法中，適用合法征收的補償金，與適用非法征收的損害賠償金，其目的范圍均存有差異，應予以區別。

1 合法征收構成要件的國際實踐

目前全球各國間已簽署超過2800個的BIT協定，各協定條款的用字雖有細微差異，但基于促進外國投資的同等目的，包括征收條款在內的實質規范架構大體相似［1］。國際投資爭端解決中心近年來作出的許多公開可取的仲裁裁決已使以BIT構筑的國際投資法成為國際法中自成體系的“共同法律實務”［2］。筆者以美國《雙邊投資條約2012年范本》第6條為例，分析一般國際投資法下合法征收之構成要件。這個條文的規定可歸納出關于合法征收的三個特點：第一，征收原則上被禁止；例外情形是，如果滿足“基于公共目的”“依照正當法律程序”“非歧視性且非任意”“給予補償”四個要件，方可合法予以征收。第二，有關合法征收補償要件的標準，條約規定“應以征收時或征收為公眾所知時（以較早者為準）被征收投資或收益的公平市場價值為基準”。第三，未明文規定不符征收合法要件時的法律效果，也未明文規定違反其他條約保障條款如公正與公平待遇的損害賠償標準。

筆者將符合東道國合于公共目的、依照正當法律程序、非歧視且非恣意以及給予補償等征收四要件的征收，稱之為合法征收；而將違反任一要件的征收，稱之為非法征收。

就征收合法性的判斷，前三項要件的滿足與否，對征收合法性的判斷較無疑問，但補償金是否給付到符合條約標準的要件，則可能有解釋上的問題。即，符合前三項要件，且也給予補償金，但補償金額未達到條約所定標準的案件，究竟是屬于合法征收還是非法征收，存在疑問。

針對如何確切地在非法與合法征收間切出一條判準線的問題，國際常設法院 （PCIJ）在Factory at Chorzow案中的觀點認為，只有“在東道國政府有權征收，且其不法行為僅成立在未能給予正當價格的補償金上”，才能按照征收時被征收資產價值予以補償；否則即應適用該案所設，除去所有征收損害結果的較高賠償標準［3］。

歐洲人權法院在Papamichalopoulos訴希臘一案中則認為：未給予補償金可構成非法征收，但要使征收合法，補償金也無需達到公平市場價值或完整補償的程度，為了如追求經濟改革、達成更高社會正義等正當公共利益，也可被認為是酌減補償金的理由①Papamichalopoulos v.Greece， 9 ECHR 118， Judgment of 31 October 1995， at para.36.。

對西門子訴阿根廷案，國際投資爭端解決中心仲裁庭認為“無正當理由未能給付補償金”一項，即可能足以構成非法征收，適用Factory at Chorzow案所設之較有利賠償標準。不過，若反面解釋，則可解釋為：如果有正當理由，即使該征收未給付補償金，也可作為合法征收的抗辯②Siemens A.G.v.The Argentine Republic， ICSID Case No.ARB/02/8， Award， Feb.6， 2007.。

從上述三個案例，可歸納出：判斷征收合法與否的難度就在于補償金一項。即，其他征收合法要件（如公共利益、非恣意及正當法律程序）一旦違反一項，即可認定征收違法。但補償金額即便未達到條約所定標準，也未必能認定征收非法，甚至在某些必要情形下，即使征收時未給予補償，征收也有不被認為是非法的可能。

本文認為，如果投資人與東道國間僅就補償金額有爭議，則該征收合法與否，主要判斷標準則落在東道國的善意與否。換言之，若東道國未附任何理由即直接拒絕給付補償金，或恣意給予與條約所定補償標準相去甚遠的補償金，且未給出任何合理解釋，可被推定為具有惡意且判定該征收為非法。相反的，東道國對于該資產依條約標準實際評價后，依據該評價給付補償金，或必要性抗辨成立，則可認定為合理與善意，即使該給付金額不符合仲裁庭所認定的條約標準，仍應認為東道國征收合法，從而適用條約的補償規定。

2 合法征收與非法征收區別的理論爭議

仲裁庭在認定東道國的措施構成應予補償的征收后，在救濟措施的討論上，是否應依征收合法與否而有不同處理，至今仍頗有爭議。

就此問題，肯定論者認為，如果合法行為及非法行為的后果相同，明顯與法律的公正性及其預防功能相悖，因為這可能無法涵蓋投資者的附隨損害及其他損失。換言之，應確保在其他條件相同下，非法征收時投資人所能得到的賠償金，不應低于合法征收時的補償金。且國際常設法院在著名案例Factory at Chorzow中已明白指出避免同等對待合法與非法征收的必要，即“該結果不僅不公，且違背第六條的規范目的——原則上禁止清算財產。因為如此將無異于判定合法清算與非法處分就其財務上后果并無不同。”③Case Concerning the Factory at Chorzów （Germany v Poland）， PCIJ Judgment on the Merits， Ser.A， No 17， Sept.13， 1928， at 47.

也有相反的觀點。例如Salacuse在評論ADC訴匈牙利一案時，即認為若相關雙邊投資條約只明定一種補償標準，則按征收的合法或非法而分別適用不同補償或賠償標準，就雙邊投資條約的解釋而言是有問題的。因為如果采用嚴格解釋原則，一項征收措施即使僅就補償的數額有爭議，其也將被認為未給予合乎公平市場價值的補償，從而該征收應被認為為非法，適用習慣國際法標準來賠償，那么雙邊投資條約的規定就形同虛設了。

事實上，實務上很多仲裁裁決并沒有體現合法與非法征收應區別的問題意識，且大多數的仲裁裁決并沒有在公平市場價值及回復原狀間劃出一條明確的界線，不同仲裁裁決間用語的選擇也并不一致，所以非法征收應采用什么賠償標準的爭議短期內也會持續存在［4］。

對于上述否定理論的觀點，筆者認為多數雙邊投資條約只明定一種補償標準，并不代表合法與非法征收沒有區分的必要與可能，而其可能是訂立者未顧及的法律漏洞，或有意保留給仲裁人裁量的空間。雙方若僅就補償金額有爭議，此類案型仍與不給予任何賠償或恣意征收有本質上的區別。法律上若予以相同評價，則有違公平原則。適用不同法律所致的賠償金額大致相同，也并不表示無區別的可能。如在被征收資產于征收后價值上升的情形下，或征收有回復原狀的可能時，適用兩種不同的標準即會導致不同的救濟方式與賠償金額。只有對非法征收行為采取較高的賠償標準，才能降低國家違法行為的動機，且從區別合法與非法征收的實際財務效果看，也有必要為之。

3 合法征收與非法征收財務效果的差異

在肯定了合法與非法征收應予以區別的基礎上，二者的法律效果及補償金計算標準上應有何差別，才能適當評價國家的違法行為？以下介紹并討論三種主要學說理論：

第一，所失利益理論。此理論認為，對于合法征收，補償金的計算范圍只限于投資人的所受損害（damnum emergens），亦即被征收財產的價值不應減少而減少的損害。而對于非法征收，除所受損害外，還需包括所失利益，亦即賠償因征收行為所致財產價值應增加而未增加的損害［5］。國際常設法庭在Factory at Chorzow中即采用此觀點。其認為該案東道國波蘭政府只有在其有權征收，且該侵害行為之所以發生爭議，僅因其未按被征收資產的公平價格給予二申請人補償的情況下，補償金的范圍才限制在被征收投資被征收時的價值，并計算至付款時的應計利息①Case Concerning the Factory at Chorzów （Germany v Poland）， PCIJ Judgment on the Merits， Ser.A， No 17， Sept.13，1928.。

Iran－US Claims Tribunal又進一步界定“未來展望”（future prospect）與“利潤損失”（lost profits）的實質差異。前者屬于“持續經營價值”的一部分，而后者代表的所失利益并不屬于企業價值的一部分，故僅有“持續經營價值”應被視為所受損害。在合法征收時，僅就所受損害的范圍予以補償，而不包括所失利益的結論，并不意味著企業過去財務上有優異表現所證明的獲利能力，即持續經營價值，應該被排除考慮②Amoco International Finance Corp v.The Islamic Republic of Iran， 15 Iran—US CTR 189 （1987）.。然而，在國際投資爭端解決中心實務中，似乎并不認為合法與非法征收法律效果的差異在于所失利益的有無。有時仲裁庭會在認定一項征收為合法后，進一步就相關投資所損失的未來獲利能力予以評價。如LIAMCO訴利比亞一案中，仲裁庭不僅就固定資產價值認定1300多萬美元的所受損害，且另就特許權被征收一項，給予高達6600萬美元的所失利益補償金③LIAMCO v.Libya， Award of 12 April 1977， （1982） 62 ILR 141， para 154-60.。另外美國獨立石油公司訴科威特案④The Government of the State of Kuwait v.The American Independent Oil Company， Award， May 24， 1982， para 185.⑤該案仲裁庭認為東道國應對申請人的“商業機會損失”予以賠償。See Southern Pacific Properties（Middle East）Limited v.Arab Republic of Egypt， ICSID Case No.ARB/84/3， Award， May 20， 1992， paras.212-218.和Southern Pacific Properties案⑤也同屬合法征收案件，但補償金計算仍考慮所失利益。

從現代財務學的角度而言，評價一個企業的價值，并非僅以其固定資產價值為準，同時也應從該企業未來能對股東產生多少收入為基礎。換言之，對未來凈現金流量的預期，即等同于該企業價值［6］。對于非法征收的案件，如果已考慮未來獲利能力的企業價值，再另加上所失利益，則有重復計算的嫌疑。從國際法角度看，規范征收補償的目的是使投資人得到相當于被征收資產客觀價值的補償回復，損害賠償法中受損害者的具體主觀損害與所失利益的兩個概念不盡然相同［7］，故所失利益理論并不可取。

第二，懲罰性賠償理論。該理論認為，合法征收與非法征收的差別在于后者應給付懲罰性賠償金，如此可以促進東道國遵循其國際義務⑥See Sedco Inc v.NIOC， Second Interlocutory Award， Separate Opinion Brower， 10 Iran—US CTR 189， 205 （1986）.。盡管懲罰性賠償在一些國家的國內法被肯定，但國際投資仲裁實務上至今仍未有案件正式承認懲罰性賠償。在少數給付補償金數額超過實際損失的案件中，超出的額度并不被認為是對于違法行為的懲罰，而是國家補償外國投資者的非財產損害［8］。

第三，補償或損害填補理論。該理論認為，合法征收是國家行使主權的正當行為，適用國際法中的主要義務；非法征收屬國際法下的不法行為，適用以國家責任法為代表的次要義務。而主次義務的差別在于：前者是指給付補償金，后者是對該違法行為所致損害提供完整填補①See Amoco International Finance Corporation v.Iran，supra note 2，para 193.。

國際法下完整賠償的原則最早見于國際常設法庭的Factory at Chorzow一案中 “賠償須盡可能地除去所有不法行為的影響，且最大程度地回復該行為尚未發生前的情況。回復原狀或在事實上無法回復時給付相當于能夠回復原狀價值的賠償金；必要時應給付前除回復原狀或賠償范圍外的其他非財產上損害的損害賠償金。此為評價由違反國際法行為的賠償金額時應遵循的原則。”②Case Concerning the Factory at Chorzów （Germany v Poland）， PCIJ Judgment on the Merits， Ser A， No 17， Sept.13， 1928，at 47.

基于上述對損害賠償的定義，Iran—US Tribunal衍生出兩個較具體的比較標準③Phillips Petroleum Company v.Iran， 21 Iran—US CTR 79 （1989）， para.110.：（1）回復原狀僅適用于非法征收的案件；在合法征收的案件中，僅有金錢補償，而無回復原狀的救濟。（2）只有在非法征收的案件中，才考慮征收發生時至仲裁裁決作出時，爭議資產價值提升的部分。

因為補償與損害賠償在英文字義里接近，補償廣義而言可指稱兩者；且仲裁庭往往基于當事方提出的主張來討論，許多申請人就非法征收的案件，其仍主張合于征收時公平市價的補償金，仲裁庭也未不認為有改正的必要。故在國際投資爭端解決中心實務上，補償與損害賠償的區分似乎仍未達成廣泛共識。

筆者仍認為合法征收與非法征收對投資人權益之侵害有本質上的差異。為預防國家借違法征收而獲益，且充分評價國家違法行為，合法征收應采取雙邊投資條約明確規定的征收補償標準；而非法征收則應采取習慣國際法，亦即Chorzdw Factory一案的損害賠償標準予以救濟。

4 補償與損害賠償的界定

補償和損害賠償屬于國際投資仲裁中最重要也最常被使用的金錢救濟方式。然而因為各國法律體系發展的不同，此二概念的目的功能和定義在各國國內法上也有所不同。大部分的投資條約也只在合法征收條款中明文應給予合乎被征收財產公平市價的補償，而未對國家違反條約義務的損害應給予投資人損害賠償設有相關條文依據；導致國際投資爭端解決中心的仲裁裁決就補償和損害賠償概念的界定與使用脈絡，產生混淆與不一致的情況。

在國際投資法中，訴因一般大致分為征收、國際法（條約）義務違反和契約義務違反等三種。三種訴因使用金錢為其救濟手段的目的均有差異。如何區分向來是一難解議題。比較嚴謹的說法是，在與征收有關的案件中，國家給付給投資人的金錢，以“補償金”稱之；而違反法律上（包括條約及契約）義務而應給付的金錢，則以“損害賠償金”稱之［9］。

然而這一區分并非十分明確；原因在英文compensation與damages二字，字義范圍本來就有重疊；有時更被認為是同義詞。

多數國際投資法學者認為國際投資爭端在涉及征收的案件中，有必要區分合法征收與非法征收的情形；合法征收適用補償標準，非法征收適用賠償標準，如此才能充分評價并衡量國家的非法行為［10］。

在國際裁判實務上，可見此二概念清楚被界定的例子。如國際投資爭端解決中心仲裁庭在意大利國家石油公司訴剛果一案仲裁時指出，“仲裁庭注意到本案中并非只有對于意大利國家石油公司給付該公司被國有化損失結果的補償請求，還包括對于所有因東道國政府契約義務違反所致損害的賠償請求。”④AGIP S.p.A.v.People's Republic of the Congo， ICSID Case No.ARB/77/1， Award， Nov.30， 1979， para 95.

同樣地，國際投資爭端解決中心仲裁庭在南太平洋物業訴埃及一案中，也強調了損失補償與損害賠償的不同：“……因此，申請人于本案中主張者系對于合法征收的補償，而非對于違約等非法行為所致損害的賠償。……本案申請人就其被征收財產有權受領公平補償，而非契約違反的損害賠償。”⑤Southern Pacific Properties （Middle East） Limited v.Arab Republic of Egypt， ICSID Case No.ARB/84/3， Award， May 20， 1992， para.183.

而且國際投資爭端解決中心仲裁庭在ADC訴匈牙利一案中，不僅點出了補償與損害賠償概念上的差異，更進一步指出，爭議雙邊投資條約的補償標準，僅適用于合法征收：“系爭雙邊投資條約僅闡明在合法征收案件中應付補償的標準，而該標準不能被用于決定應付賠償金的爭議點上，因為如此將使合法征收的補償與非法征收的賠償混為一談。”①ADC Affiliate Limited and ADC&ADMC Management Limited v.The Republic of Hungary，ICSID Case No.ARB/03/16， Award， Oct.2， 2006.

除了上述案件外，Iran－US仲裁庭在阿莫科國際金融訴伊朗案②Amoco International Finance Corp v.The Islamic Republic of Iran， 15 Iran—US CTR 189 （1987）.及國際投資爭端解決中心仲裁庭在LG電子訴阿根廷案案③LG&E Energy Corp et al v.Argentina， ICSID Case No.ARB/02/1， Award， July 25，2007.中，也分別肯定補償系基于一合法行為，而損害賠償系基于非法行為的差別。

在財產征收的脈絡下，補償一詞擁有與通常意義不同的功能。若國家行使主權而征收私人財產，則負有補償義務。國際法允許國家出于公共利益而合法行使職權，有權對私人財產權予以限制。但是這些限制有可能導致財產權的完全剝奪；補償在這個情況下便成為投資人私人財產權與國家為其國民公共利益而采取措施兩種利益間平衡的工具。

從眾多國際仲裁庭的裁決可以得出結論，征收補償并非出于違法行為，而是與國家主權正當行使相輔相成的一種制度。因而補償金計算與損害賠償金在財務計算上，也應適用不同的標準，使東道國在損害賠償時擔負較補償時更重的責任。若非如此，則東道國很難有足夠動力按照國際條約或國內法正當行使主權，進行征收。

5 補償與損害賠償估價標準的差異

雙邊投資條約協議中有關征收的條文多數會規定東道國對外國投資實行征收時應給予霍爾公式所指之“及時、充分且有效”的補償。而何謂充分的補償，以美國為主的資本輸出國會明文采用“公平市場價值”作為評價標準。然除此之外，對于其他非屬征收的條約義務的違反，便無相對應之損害賠償評價標準的規定。以至于國際投資爭端解決中心和聯合國國際貿易委員會，在計算違反征收以外條約及契約義務時，有時會類推適用征收補償的公平市場價值標準為評價基礎。然而公平市場價值適用在損害賠償案件中，是否能完全填補投資人的損害，不無疑問。

5.1 合法征收的補償評價標準

基于有征收即有補償的法理，各國在訂立投資保障協議征收條款時均會規定補償金額及其計算標準。盡管在眾多的多邊及雙邊國際投資協定中，對于征收的補償標準為何，至今很大一部分仍取決于締約國雙方的議價能力。然而在美國為首的發達國家帶領下，近年來簽署的雙邊投資條約大多采用霍爾公式，要求征收補償須符合“及時、充分且有效”三要件；且大多數的雙邊投資條約又會以公平市場價值標準來具體化 “充分性”之要件。

除了霍爾公式的標準外，國際條約上常見的征收補償標準另有完整、正當、真正、適當補償等，甚至有些條約僅規定補償二字，并未寫明其他條件。這其中，又以發展中國家經常主張的“適當補償”標準最為常見，常被用以對抗“及時、充分且有效”的完整補償標準。

值得注意的是，在投資保障協議的實務上，除美國外，即使同一國家，所采取的征收補償標準也常常缺乏統一的規則。例如中國與澳洲所簽屬的雙邊投資條約（1988年）采用霍爾公式；與法國所簽署的協定卻采用適當補償標準；而與新加坡和新西蘭所簽署的協定，卻只提及“補償”二字，未多作其它說明。即使像新加坡這樣投資友好型的國家，其所簽署的投資協議有些采取霍爾公式，有些則采取傳統上被認為是與之對立的適當補償標準［11］。

至于區域性的投資協議，則可見對被征收的投資采用完整補償標準的傾向。如 《北美自由貿易協議》（NAFTA）第1110條及《歐洲能源憲章條約》中皆采取霍爾公式的補償方式及公平市場價值的補償標準。

世界銀行1992年制定的 《對外國直接投資待遇指南》（以下簡稱《指南》），甚至認為適當補償標準就是霍爾公式所代表的完全補償標準。盡管該《指南》僅是參考性文件，沒有法律拘束力，然由于其具有國際性，且所根據的研究相當詳實，從而享有一定的權威性。在草擬該《指南》時，世界銀行分析了各國的國家慣例及國際法庭與仲裁庭的判決先例，以求所作的結論能盡可能廣泛地被國際所接受。《指南》認為，霍爾公式所代表的補償以充分、有效與及時為構成適當補償的三要件，而公平市場價值、支付的貨幣、給付不遲延為滿足此三要件的具體內涵。該架構較能清楚并完整說明各種文獻在討論征收補償標準時所提出的各種交錯概念，筆者認為《指南》的提法最為合適。

5.2 非法征收的損害賠償評價標準

國際常設法庭在1928年所作出的Chorzdw Factory案的判決同樣認定被告波蘭政府的征收行為為非法征收，該判決所立下的回復原狀賠償標準，后經案例及學說而得到發展。該案所立下的原則及標準，后被法典化在《對國家的國際不法行為的責任條款草案》，第31條（Reparation）及第 36 條（Compensation）中，成為國際投資爭端解決中心仲裁庭在選擇國家非法行為賠償準據法時，一并引用的國際法條文。《草案》雖僅是指導性的，沒有國際法上的法律拘束力，但在投資仲裁實務中屢被引用，有相當參考價值。

在ADC訴匈牙利（2006）①ADC Affiliate Limited and ADC&ADMC Management Limited v.The Republic of Hungary，ICSID Case No.ARB/03/16， Award， Oct.2， 2006.及西門子訴阿根廷（2007）②Siemens A.G.v.The Argentine Republic， ICSID Case No.ARB/02/8， Award， Feb.6， 2007.等案件后，一般對“條約的征收補償標準僅針對合法征收為規范，其規范范圍不及于非法征收”的主張已有共識。申請人的律師多會優先主張征收非法，而條約所定的征收補償標準不及于非法征收，應適用習慣國際法中Chorzdw Factory案所立下的 “完全損害填補”賠償標準。仲裁庭在認定征收系非法后，亦會采用申請人的主張，適用習慣國際法的標準③See e.g.， Waguih Elie George Siag&Clorinda Vecchi v.Arab Republic of Egypt， ICSID Case No.ARB/05/15， Award，June 1， 2009， at paras.515-517， 539-542.。

綜上，國際仲裁實踐已充分證明，基于合法征收的補償和基于非法征收的損害賠償在概念、評價標準、補償（賠償）程度等諸多方面存在差異。唯有區別對待，才能實現對外國投資的充分保護，進而起到穩定外國投資者信心、鼓勵外國投資者前往東道國開展投資的作用。

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10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.10.033

D996

A

1004-0544（2017）10-0183-06

田鍵（1980－），男，安徽全椒人，南京大學法學院博士生。

責任編輯 趙繼棠