論體育處罰規則設定的法治化

韋志明

摘 要：體育組織應在法治視域下設定處罰規則。體育處罰規則內生于體育的游戲競技性，其又以行業自治為前提。從法治化考慮，體育組織設定處罰規則時應尊重法律設定的法律保留原則，不得超越憲法和法律之上進行“立法”，在權利讓渡的邊界上，不得對人身權設定體育處罰規則，其設定的處罰規則的效力對象以體育組織內成員為界。從設定的合理化考慮，體育處罰規則的設定要注意它的功能性、專業化和正當性問題。在功能化方面要準確把握它設定的“度”問題，既不能設定得過于嚴格，也不能過于疲軟。在專業化方面，應貼合體育的專業特性來設定，以增強處罰的有效性。在正當化方面，其設定對內要建立在組織成員的合意或同意認可基礎之上，對外要建立在法治正當化基礎之上。按照章程規定進行“自主性立法”是理解體育罰則設定的正當化前提，進而在正當程序化方面，應盡可能地在程序設置上能保證所有成員平等地參與到處罰規則的制定中來。在處罰規則各類設定的正當化方面，一是正確理解體育罰則設定的“自主性立法”性質，二是不得對人身罰進行設定，三是應根據體育的專業特性來設定聲譽罰、行為罰和財產罰。

關鍵詞：體育處罰規則設定；正當化；法治化；合理化

中圖分類號：G80-051 文獻標識碼：A 文章編號：1006-2076（2017）05-0001-08

Abstract：Sports organizations should set penalty rules in the context of legalization. Sports penalty rules are born in the sports game competition， which is based on industry autonomy. In view of the rule of law， sports organizations shall respect the law of legal reservation principles and shall not set penalty rules beyond the constitution or the law； on the boundary of the right transfer， the objects subject to the penalty rules shall be sports organization members and no penalty rules on personal right shall be set. To be rationalized， the setting of the regulations of sports penalty should consider the functional， specialized and legitimate issues. In terms of functionalization， it is important to accurately grasp the "limit"， not to be too rigid or too weak. In the field of specialization， the professional characteristics of sports should be put in place to enhance the effectiveness of punishment. In the context of legitimacy， the establishment of the rules is based on the agreement or consent of the organization members as well as on the legitimacy of the rule of law. Legislative "autonomy" in accordance with the articles of association is the premise to understand the sports penalty setting， and in terms of proper sequencing， all members are equally participating in the rule setting wherever possible. As for the legitimation of all kinds of rules， it is prominent to correctly understand the sports penalty rule legislation "autonomy" nature； personal penalty shall not be set and reputation penalty， behavior penalty and property penalty shall be set according to the properties of sports.

Key words： setting of sports penalty rules； legitimation； legislation； rationalization

在我國，職業體育活動的管理主要通過各單項體育協會制定的自治規范來實現。其中，處罰規則（簡稱罰則，下同）在職業體育管理中的意義非同小可，它最能體現職業體育行業的治理特征，因為職業體育行業治理的有效性主要通過它來保障。

職業體育罰則是以職業體育行業協會制定的自治規范為表現形式，對行業成員以及行業以外社會成員所施行的懲罰性規則。表面看來，職業體育組織根據章程設定懲罰性規則是可以“自由”設定的自治權問題，但其實卻是一個極為讓人敏感的話題。因為它的設定一方面影響著職業體育組織對內的有效性管理，另一方面又牽涉到與法律、法規以及規章等國家法體系之間的協調和權限劃分的合法性問題。我們認為，只有在法治化基礎上設定處罰規則，才能既實現職業體育對內的有效性管理，又能滿足職業體育對外的合法性審查。endprint

1 職業體育罰則的正當性之源

社團罰則對于行業協會行使自治管理權能的重要性是不言而喻的。學術界有關社團罰則的正當性來源有多種解釋，較為普遍的解釋是，行業協會本質上是一種關系網絡，在關系網絡中，非法律的懲罰（即社團罰）比法律懲罰更有效。在普特南（Putnam）看來，在一種關系網絡中，人們的行為總體上是傾向于合作而非背叛。他的理由是：第一，人們在關系網絡中持續的交往容易形成“重復博弈”關系，其更愿意考慮長遠利益而非短期利益。第二，社團能為人們提供互惠關系和“重復博弈”的穩定環境。第三，社團的溝通媒介作用有助于人們選擇合作。第四，社團提供的集體記憶有利于改進集體行動的策略。[1]

但這種解釋較為抽象。與其說體育處罰規則產生于成員之間的關系性互惠，毋寧把它解釋成是產生于體育的游戲競技性更為直觀。任何一種游戲都要有其自身的規則，否則游戲無法進行，但體育運動特別需要規則，因為體育運動本身就是一種游戲活動，它需要游戲規則來維系，這便是體育規則。可以說，體育規則是任何一個體育項目存在的必要前提，也是判定競技各方勝負的規則依據。如果沒有體育規則，體育運動是不可能有序地開展起來的。而體育運動的競技性特征又內在地要求要有處罰規則來維護體育規則的有效施行和保障。競技性是體育區別于其他文化活動的獨具魅力之處，是體育的吸引力所在。體育的競技性內在地要求體育活動在公正的環境下進行，為了保證體育運動的公正進行，它不僅需要制定相應的體育規則來使體育運動得以公正地進行，也內在地需要設定相應的處罰規則來保障體育規則的有效施行，這是體育規章制度得到有效遵守與執行的制度性保障。科爾曼早就指出：“如果任何行動者不服從規范，必須對其施行懲罰，只有這樣，規范方能行之有效。[2]”張宇燕在分析人們形成集體行動的原因時也指出，有效的賞罰規則，可以有助于克服集體行動障礙，形成有效的集體行動。[3]

更進一步地說，職業體育組織對處罰規則的設定是行業自治所需。和其他社會自治組織一樣，職業體育組織也是一種契約自治，在職業體育組織內，組織成員的活動和行為主要受組織成員以合意或同意達成的共同協議（組織章程及相關規則）而不是法律的拘束。為了保障職業體育組織的有效管理，需要制定相應的處罰性規則來保障職業體育組織對管理規則的有效執行，“制度要有效能，總是隱含著某種對違規的懲罰[4]48”。而在職業體育規則的施行過程中，總是伴隨著機會主義，在機會主義者看來，只要存在能逃脫制度約束的一線機會，他（她）就不會放棄冒險去嘗試。盡管有國家法律強制力的威懾存在，但是如果危險是實在的，卻是遙遠的，機會主義者就敢于鋌而走險。這樣，就必須在職業體育自治體中設置相應的非法律處罰規則，才能對行業成員形成近在眼前的制度約束力。不管是職業體育組織制定自治規則還是處罰規則，它的前提是職業體育組織要有自治的權力和權能。職業體育的這種契約性自治，也得到了國家法的合法性確認，《體育法》第36條規定：“國家鼓勵、支持體育社會團體按照其章程，組織和開展體育活動，推動體育事業的發展。”并且在第49、50條中進一步規定闡述了設定職業體育處罰規則的合法性和必要性。該法規定，在競技體育中從事弄虛作假等違反紀律和體育規則的行為以及在體育運動中使用禁用的藥物和方法的，由體育社會團體按照章程規定給予處罰。

換一種角度來說，只有建構了有效的處罰性規則，才能更有助于職業體育協會實行行業自治。正如有學者指出的，如果行業協會沒有建構自己獨特的非法律懲罰機制，對違規者的任何處罰只能依賴于法律規定及國家機器，可能就會使外部機構借協助懲罰之名行干涉行業協會內部事務之實，行業協會自治自然難以落實。另一面，也會助長行業協會對國家的依賴心理，終將使行業協會喪失自治的獨立精神和品格。相反，如果行業協會建構了自己的非法律懲罰機制，隨著它的功能漸趨完善而有利于在更大程度上實現行業自治的內在要求。[5]

概言之，職業體育罰則設定的正當性源于體育行業自治的內在需要。

2 職業體育罰則的邊界

有關社團罰則的設置問題，在德國有兩種觀點：一是以弗盧梅為代表的否定論，認為單獨的社團處罰措施不合法。社團只能作無損成員名譽的罰款，并且這種罰款對該成員不構成重大的財產損害。另一觀點是以拉倫茨為代表的肯定論，認為社團處罰措施與違約金不是一回事，社團作為一個社會群體，必須有能力對成員違反群體要求的行為作出反應。后一種觀點是德國的主流觀點[6]。現在看來，隨著第三部門在世界范圍內的勃興，社團設定非法律處罰規則的合法性已為人們普遍接受，我國《體育法》也在第49條和第50條認可了體育組織設定這種處罰規則的合法性。

但這并不等于說職業體育組織就可以任意設定處罰規則，它仍然有個邊界問題。職業體育罰則的邊界涉及到行業的自我規制以及與外部規制的相關問題。從法治化要求來看，職業體育罰則邊界的界定需要從三個方面考慮：處罰規則與國家法的關系；行業處罰規則與公民可讓渡權利關系；處罰規則效力對象的合法性。

2.1 職業體育處罰規則與國家法的關系

這里要界定職業體育制定處罰規則的法律邊界問題，即職業體育組織不能設定的事項止于哪里？這個問題需要從法律設置法律保留原則說起。在法治社會里，在國家法律中設置法律保留原則的本意是用來控制行政機關的權力擴張問題。行政權的主動性特性使其在行政權的行使過程中，不可避免地帶有擴張性和侵略性傾向，需要在法律上規定某些事項只能由法律來進行設定，不能由行政立法對此類問題作出規定，此所謂法律保留原則。在法治社會里，為了杜絕和防范行政權力濫用侵犯公民基本權利，在法律上設置這種保留是非常必要的。既然對公權力尚且需要法律保留制度來劃定行政立法的邊界，那么對于社會私權力的職業體育組織設定處罰規則的也同樣應該適用。因為職業體育行業協會的自治管理權雖然只是在其共同體內具有權力效應，但它對共同體成員的自治管理仍然是一種權力關系，它也同樣面臨著權力濫用的可能性。從法理上說，國家是充分的自治共同體，社團是不充分的自治共同體，國家與（體育）社團是交叉包容性關系，國家的法律具有終局性效力。既然在國家共同體中尚且要設置法律保留原則來防范國家行政權立法濫用的可能性，那么作為不充分的職業體育共同體當然也應該遵守法律保留原則劃定的這個界限，法律保留原則的設置標明了體育組織設定處罰規則的權力邊界。此其一。其二，職業體育處罰規則與法律雖然分屬于不同的社會系統，但職業體育處罰規則也不需要僭越憲法和法律來重新分配正義，因為法律對于基本權利的保護與行業自治體對正義的理解是一致的[4]51。更何況，基于法治化的考慮，職業體育組織在制定自治處罰規則時，也不得超越憲法和法律之上進行“立法”，作為“下位法”的職業體育組織在設定處罰規則時，它的邊界即應止于此。但需指出，這里的“下位法”不得超越、抵觸上位法邊界應指作為“下位法”的行業自治“立法”是不得超越、抵觸作為上位法的憲法、法律的基本原則和精神，而不是具體內容。當然，如何作為上位法的憲法、法律的具體規定已作了專屬性規定或法律保留規定，則作為“下位法”的行業自治“立法”也不得超越、抵觸作為上位法的憲法、法律的具體規定。endprint

現在我們再以上述的理論來分析中國足協章程第51條（2014年修改版）規定的合法性問題。根據中國足協章程第51條規定，中國足協會員不得把行業性爭議訴諸法院，換言之，它完全排斥了法院對此類爭議的管轄權。但我國《立法法》已經以法律保留形式把訴訟限定為只有法律才能對它進行設定。《立法法》第8條第7款規定，訴訟和仲裁制度只能制定法律，其他任何公權力均不能對之進行設定。既然對公權力尚且如此設定，那么作為社會私權力之職業體育組織就更應該沒有權力來設定限制會員（同時也是公民）的訴訟權利。可見，中國足協在章程中作了這樣的設定限制，有涉嫌突破法律保留原則越位“立法”之嫌。

2.2 職業體育罰則與公民權利關系的合法性

這個問題會涉及到職業體育行業協會在制定處罰規則時，可以限制或剝奪會員的哪些權利？哪些權利是不能通過行業處罰規則加以限制或剝奪的？它的界限在哪里？可以肯定的是，權利有級別之分，既有基本權利與一般性權利之分，也有可轉移權利與專屬權（不可轉移性權利）之分，還一般性權利與特殊性權利之分。雖然法理上說權利可以放棄，但從權利讓渡上來講，卻不是所有的權利都可以自由處置和讓渡的，有些權利可以讓渡，有些權利卻不能讓渡。但也不是說基本權利就必然地具有不可讓渡性，一般性權利就必然地具有可讓渡性。一般來說，出于對人的生命和人格尊嚴的保護以及對人類底線倫理的維護，生命權、健康權、人身自由權等人身權不可自由讓渡。所以，法律為了保護個體的生命健康權可以強制汽車司機系安全帶，強令摩托車手戴頭盔，強令進入建筑工地的人員戴上安全帽，而同樣是基本權利的財產權卻是允許權利人自由轉讓，比如贈與財產。前述已論及，職業體育是一種契約自治，成員通過自愿合意加入行業協會的同時，也同時以讓渡的方式轉讓了一部分權利給職業體育協會以集體的名義對行業及其成員進行管理，職業體育協會也因此獲得制定內部規則進行管理的權力，其中就包括制定處罰規則對成員的某些權利進行限制或剝奪的權力。但職業體育協會同樣面臨著權利讓渡的限制問題，從法治化考慮，既然在法律中就規定了人身權具有不可讓渡性，那么作為非充分共同體中的體育社團成員當然也不能擁有對這部分權利進行轉讓或讓渡的權利。從而對于職業體育行業協會而言，在它設定處罰規則時也就不能對個體的生命權、健康權、人身自由權等作出行業罰則的設定加以限制或剝奪，此即職業體育處罰規則在權利讓渡上的邊界，是設定處罰規則的紅線。

2.3 體育罰則效力對象的合法性

在這個問題上，中國職業體育行業協會必須清楚地認識到，其制定的處罰規則的效力可及于哪些主體？處罰規則效力涵攝的主體范圍止于哪里？哪些主體不在體育處罰規則的效力范圍之內？

中國體育行業協會是中國境內從事體育運動的單位和個人自愿結成的全國性的非營利性社會團體法人，它對行業內的管理是一種行業管理，在管理過程中，中國各單項體育協會與其管理相對人是管理與被管理的關系，是一種廣義上的行政關系。按照行政法原理，由于形成了這種行政意義上的管理關系，職業體育組織對其成員（管理相對人）的處罰才具有正當性，而處罰規則的效力則取決于這種規則的性質。從契約理論上說，職業體育組織是一種契約性共同體，職業體育組織的內部治理本質上屬于契約自治，所以，職業體育組織制定的自治規范的正當性應建立在成員的合意或同意基礎上，同時也決定了這些自治規范的效力也只能及于與職業體育組織形成契約性關系的社會主體。換言之，如果沒有與職業體育組織形成契約性關系，它就不是職業體育組織的成員，職業體育組織的自治規范（包括處罰規則）就對其沒有規范的約束力。職業體育組織之所以成立，也是因為這些職業體育組織與其成員之間形成一種契約性關系，在這種契約性關系中，職業體育組織的自治管理權的正當性來自于其成員的部分權利讓渡。非職業體育組織成員因為沒有對職業體育組織讓渡權利，其既不能享有共同體內的權利，當然也不必負有義務，自治規范也就不能對其產生規范效力。這就是職業體育組織設定處罰規則的效力邊界。在中國，與各單項體育協會形成契約性關系的相對人（這里借用行政法中“相對人”概念更有針對性）有：會員協會、俱樂部、教練員、運動員、裁判員、經紀人、管理人員等。比如中國足協在《中國足球協會紀律準則及處罰辦法》（2011年）第四條規定，其處罰規則效力主體有：（一）中國足球協會所屬各會員協會；（二）各會員協會所屬成員，尤其是俱樂部；（三）運動員；（四）官員；（五）經紀人；（六）比賽官員；（七）中國足球協會授權的任何人，尤其是和中國足球協會組織的比賽、賽事或其他活動相關的人員。①

現在我們再用這種行業契約性關系理論去分析中國足協訴《無錫日報》案事件就會發現，中國足協在2006年制定頒布的《全國足球比賽新聞采訪規定》中第7條有關記者義務的處罰規定就有越權“立法”之嫌。因為該條第二款規定，如果發現記者制造、散布、刊發假新聞，影響干擾賽區、球隊工作的記者，中國足協有權給予批評、警告直到收回其采訪證。也就是說中國足協可以對“違規”的記者處以批評、警告、收回采訪證的處罰措施。但是從主體的性質來說，中國足協僅僅是一個行業組織，它進行行業管理的前提是要相對人與之形成契約性關系。然而，記者群體并沒有加入中國足協，他們不是中國足協的會員，也就不可能與中國足協形成契約性的管理關系，因而中國足協制定的處罰規則的效力不能及于這些非中國足協會員（即記者）。如果有關記者出現了違紀行為，那也應該由中國記者協會來處罰，而不是中國足協，因為記者與記者協會才形成行業管理關系。因此，從立法理論上說，中國足協根本沒有權力來制定針對非足協成員（如記者）的自治規范，此處針對記者制定的《全國足球比賽新聞采訪規定》欠缺“立法”的合法性基礎。

3 職業體育罰則設定的合理化

對職業體育處罰規則的設定，除了要穩妥地將其把握在邊界之內，以防止出現合法化危機，還需要考慮其設定的功能化、專業化、正當化問題。這些問題均屬合理性范疇，但處罰規則設定合理與否影響著規則適用的有效性，這里的有效性又直接反映著職業體育行業的自治能力問題，所以這里的合理化仍屬于法治化問題，因為法治本身就是一種良法狀態，法治化本身就是合法化與合理化同時并行的努力過程。endprint

從規則的功能化來看，設定處罰規則時要掌握適當的“度”，這就要求對職業體育處罰規則的設定既不要過于苛嚴，但也不能過于軟綿無力。過于苛嚴的設定會使行業的自治功能發揮不出來，因為行業的自治管理是以成員的自愿合作為基礎的，包括對自治規范的自愿遵守，過于嚴責的處罰規則很容易使職業體育行業組織蛻變成純粹的暴力執行機構，有損行業治理的自愿合作初衷，成員對它的自愿合作度也隨著減損，行業組織的自治功能也會隨著減弱。但是如果處罰規則設定過于軟弱則又容易滋生機會主義，同樣不能發揮其治理功效。當然，對這個“度”的把握又是一個很復雜的實踐理性問題，需要職業體育組織的“立法者”根據各單項體育項目的專業特性來設定。

從專業特性看，職業體育處罰規則的設定應貼合職業體育的專業特性來設計，這樣才能增強處罰的有效性。不同的體育項目有不同的專業特性，因此還可以根據不同的體育項目特性來設定處罰方式的多樣化。有些競技性體育項目需要比賽雙方同時參與才能有效進行，如球類項目的比賽，針對此種特性可以對此類運動中的違規行為設定一些能影響其參賽能力或結果的處罰方式，如取消比賽資格、扣分、直接判定雙方勝負、取消比賽結果、比分作廢等。很多體育項目具有即時性特征，因此可根據這種即時性特征對比賽中的違規行為設定一些能影響違規者即時參與比賽活動的處罰方式，如足球、籃球等項目中的禁止隨隊進入比賽場地工作、罰令出場（紅牌）、停賽、 禁止進入運動員休息室/或替補席、 禁止進入體育場（館）等。這說明，越是能根據體育項目的專業性特征來設定處罰規則及其方式的多樣化，其處罰的效果就越能顯現，就越能增加職業體育的自治能力，發揮行業的自治功效。

職業體育罰則設定的正當化是尤其需要認真對待的問題。有關正當性概念，我們比較認同這種定義，正當性一般是為法律、法治及統治秩序尋求道德論證[7]。如果說正當性是一個靜態的詞，那么正當化就是一個動態詞語，它是一個過程，是對制度（如法律等）、法治、統治秩序進行道德論證的過程。按照新修辭學的觀點，這個過程就是一個說服的過程[8]。說服的判斷準則取決于其中的道德論證能否獲得民眾的同意或認可。職業體育組織設定體育處罰規則的正當化過程也是一個說服論證的過程，對于契約性的職業體育組織而言，其最低限度的正當化是要取得共同體內成員的同意或合意認可。

但是在現代社會里，沒有經過法治過濾的正當化仍然存在著合法性危機。職業體育行業組織也一樣，它不可能在真空中存在，它是社會的存在物，因此它還需要在社會中接受法治的審查，這個過程就是法治正當化過程。

3.1 職業體育罰則設定依據的法治正當化理解

必須指出，職業體育罰則的設定應以自治章程為依據，而不是法律，這是正確理解職業體育罰則設定依據的前提。《體育法》已在第49、50條中確認了這種合法性依據。但是如何在法治的限度內把握職業體育行業協會“按照章程規定”去設定處罰規則，這才是問題的關鍵。

既然法律授權職業體育行業協會按照章程進行設定，那就意味著在章程規定的范圍內設定處罰規則是職業體育行業協會的自治權問題。由于職業體育行業協會的契約性，其設定處罰規則的目的在于保護體育行為的共公利益，維護行業組織的管理秩序，因此，職業體育行業協會設定處罰規則的正當性基礎就是它能否獲得組織成員的同意和認可。只要這種罰則的設定符合章程的規定，又獲得職業體育行業協會成員的同意和認可，且不與法律規定相抵觸，其就屬于在法律規定范圍內的自我治理問題。因為法律已經授權了職業體育行業協會可以按照章程規定來進行處罰，那么職業體育行業協會就可以在章程規定范圍內實行“自主性”自治，只要處罰規則的設定經過了組織成員的“合意”選擇且不違反法律的規定，它就是法治認可的“自主自治”問題。

但是，這里的“不違反法律規定”不等于說對職業體育罰則的設定一點都不能突破法律的規定，這無疑會束縛行業自治效能的發揮。我們認為，只要職業體育行業協會根據體育規律進行設定的罰則，而且不違反法律的基本原則與精神，它仍然具有設定的法治正當性。因為職業體育行業協會設定處罰規則的事由最重要的是如何根據行業特點富有成效地通過制定處罰細則來把自治章程中所要達到的自治效果發揮出來。要達到這種自治效能，就必須賦予職業體育行業協會必要的自主治理權能，使職業體育行業協會能在法律劃定的界限內自主地根據行業特性來設定處罰規則，才能最大限度地發揮職業體育行業協會自我管理效能。這樣做不但沒有違反體育自治規則以憲法和法律為上位法的法源位階關系，而且這正是憲法和法律等上位法所肯定和認可的行業自治問題。因為行業自治的本意就是指在尊重憲法和法律等上位法的原則和精神基礎上根據行業特性來實行自我管理的，如果沒有一點“創設性”的自主治理，那就不是行業自治了，與法律的直接治理無異。從法理上講，職業體育行業協會的“立法”屬于“自主性立法”而非“先行性立法”，也不是“實施性立法”。既然是“自主性立法”，那就應該給予這種“立法”一定的“自主空間和權限”，否則就不稱之為“自主性立法”。基于此種理解，職業體育行業協會遵守上位法的參照標準是“不抵觸”而非“依照”。不抵觸和依照是兩回事，“依照”的要求是下位法只能根據上位法來制定，沒有上位法的授權，下位法不能“自己設定”而只能“依法作出規定”，顯然這已經不是自治了。“不抵觸”的要求是下位法可以突破上位法的具體規定而“自己設定”處罰規則，只要與上位法的原則和精神要求不產生沖突即具有合法性，這才是真正的行業自治。因為“‘抵觸一詞，在古漢語中意指冒突、頂撞。它的實質是要求合乎國家法律的基本精神，朝著發展社會主義民主，健全社會主義法制的方向發展，地方立法順著這個精神和方向去補充、增添、延伸、完善，盡管不一致，甚至有了新規定，國家法律都是允許的，能容納的，從根本上講就不存在抵觸的問題[9]”。但是，這里的“自主性立法”也不應該是完全的“自主”，如果已有作為上位法的法律規定，則這里的“自主性立法”仍然需要遵從法律的規定而不能與之抵觸。那么，又如何把握體育行業的“自治性立法”與法律規定的“不抵觸”關系呢？這里還需要運用“法律先占”理論來進行完善處理，該理論的最基本主張是，在法律與條例的關系上，“對于國家法令明示或默示先占的事項，若無法律明示的委任，即不得制定條例。[9]”依照法律先占理論，以下情形的條例與國家法令相抵觸：第一，條例所規范的內容與國家法令的規定明顯違背，如專屬于國家的事務；第二，國家法令設有一定的規范基準，而條例與國家法令針對同一目的、同一對象時，條例設定了更高的規范基準；第三，國家法令對于某一對象已經進行了規制，當條例與國家法令基于相同目的時，條例的規定更嚴格，干涉程度更強；第四，條例基于國家法令的授權而制定，但是逾越了授權的范圍[10]。這里的國家立法與地方條例立法的處理原則也可以適用于體育行業自治“立法”與國家法律規定之間的關系。按照這種“先占理論”，只要國家法律已有規定，則應從尊重國家法的權威性出發，作為“下位法”的職業體育行業“自主立法”不能與作為上位法的法律規定相抵觸。“不抵觸”標準使職業體育罰則的設定做到了既對已有國家法疆域的尊重，對法律保留的治理能力給予信任，同時也能為行業自治的實效性提供施展空間，這正是平衡處理法治與行業自治的基點。endprint

3.2 職業體育罰則設定的程序正當化

在法治環境中，被賦予正當性的程序，應具備良好的功能，能使實體問題通過爭辯、交涉的途徑得到理性、平和的化解。在這一過程中，既能充分保證決定者應有的裁量余地，也能有效地限制決定者的恣意與武斷，通過容納、消化各方當事人的不同主張來增強結果的可接受性和決定的權威性[10]。職業體育罰則的設定也應當貫徹程序的正當化要求。這是因為，職業體育的行業自治管理本質上是一種契約性管理，從應然性要求來看，對它的制定應該最大限度地把所有組織成員的意見吸納進來。它的方法路徑是利益各方代表要能參與到規則的制定中來，并且對處罰規則的設定要擁有表決權。一般來說，對規則的制定和修改的參與方式有兩種：投票制和談判制。其中代表制為多數體育組織所采用，比如美國田徑聯合會（USATF）規章規定，下列人員在USATF會議上有投票權：1）董事會成員；2）USATF的5個委員會主席；3）USATF過去的主席們；4）外國運動員在代表總數的比例應不低于20%（第7條）；5）USATF承認的會員組織，每個組織可以產生10名代表；6）每個會員協會產生12名代表，如果會員協會的會員超過1 000人，則每增加1 000人可再增加1名代表；每個會員協會的代表必須不少于20%是運動員，如有可能，這些運動員中至少有1名國際運動員；會員協會代表應包括教練員，如有可能應有高中教練員；會員協會至少還應選擇1名成員來代表本協會）； 7）其他組織每個組織產生1名代表。這里的亮點不在于它的代表的廣泛性，而在于它為了保障每類代表成員的表決權而精心設計的代表員額規定，以確保規章的制定是真正的會員“合意”選擇的結果。談判制的典型代表是美國的職業體育聯盟，這些體育組織的規則是利益各方談判和妥協的結果，作為弱勢一方的球員組織自己的自治組織——工會，代表運動員參與到體育組織中的談判對規則的制定[11]。無論是哪一參與種方式，保證組織成員參與到對規則的制定是行業自治對程序正當化的基本要求。

但是在很多情況下，我國職業體育組織對體育罰則的設定不符合程序的正當化要求，或者說不按照正當程序來設定處罰規則，這樣就必然影響職業體育罰則設定的正當性基礎。其中，尤其不把受處罰相對人吸納到對處罰規則的制定程序中來，幾乎成為我國職業體育組織設定處罰規則的通病。以中國足協為例，它在制度設計層面上就排除了中國足協紀律處罰相對人的參與。根據《中國足協章程》規定（第16、11、18條），只有足協主席、副主席、秘書長、副秘書長、司庫、各專項委員會主任委員這些工作人員和會員協會的代表對中國足協章程的制定擁有足協會員代表大會的表決權，中國足球的利益各方，如俱樂部、運動員、裁判員、教練員、經紀人等對章程中權利義務的分配沒有任何發言權，俱樂部也只能旁聽，不能行使表決權。總之，對中國足協章程的制定掌握在足協工作人員手中，而規則的相對人則根本沒有權力參與其中。至于對章程以下的各種處罰細則的制定，則處罰相對人就更沒有參與制定的機會，因為這些處罰細則的制定與修改壓根就沒有通過會員代表大會來制定或修改，它直接交由足協下設的某些機構或委員會來負責設定（如紀律委員會）。以“足壇刑法”之稱的中國足協紀律準則及處罰辦法的制定為例，從2004年以來，該條例已修改了七次，分別是2003年制定、2004 和2005年修改的《中國足球協會紀律處罰辦法》；2006年制定、2009年修改的《中國足協紀律準則及處罰辦法（試行）》；2010 年制定、2011年修改的《中國足球協會紀律準則及處罰辦法》；2015年制定的《中國足球協會紀律準則》②，這七部罰則均以足協通知的形式發布。雖然從通知的形式以及內容中都無從得知這些紀律罰則的制定和修改的主體是誰，但是中國足協紀律委員會在2010 年 2 月 23 日宣布對涉賭球隊處罰決定時，中國足協紀律委員會新聞發言人周明律師無意中的幾句話卻透露出了此類罰則制定的主體和程序。他說道：“在2010年2月20日，我們紀律委員會在香河開了一個會議，由7名委員參加，這個會議的議程由3個部分組成，第一是對2009年處罰工作的總結和回顧，第二是討論相關的處罰，第三是對現有處罰條例進行修訂。[12]”這表明中國足協紀律處罰條例的修訂者就是中國足協紀律委員會。可想而知，中國足協這些年制定的紀律處罰規定的正當性基礎嚴重不足。從法理上說，既然懲罰規則要對相對人作不利的處罰后果，那么從正當性程序要求來看，就應該允許處罰相對人有機會參與到對處罰規則的制定過程中來，通過理性商談的辦法產生規則，這樣對相對人才是公正的，促使受紀律處罰的相對人從內心上體認這種處罰的尊重與遵守。需要指出的是，在體育罰則中，處罰內容相當嚴格，從警告到終身禁賽一應俱全，這些體育處罰不僅可以影響到相對人的財產和聲譽，而且也影響到相對人的工作選擇權，甚至是生存的權利。但是罰則的承受者（相對人）卻沒有機會參與到罰則的設定中來，這與法治的正當程序要求不符。從另一方面來說，在職業體育罰則設定的程序中缺少相對人的參與，就沒有對職業體育組織形成有效的結構性制衡力量，很容易導致職業體育組織權力的擴大。

正當的體育罰則設定程序，應該包括兩個層面：第一，設定處罰和罰則的修改主體正當。以中國足協為例，中國足協罰則的設定應該由中國足球運動各方參與者共同制定。具體應該包括這些成員：1）中國足協；2）各地方足協；3）各足球俱樂部；4）運動員、教練員、裁判員、比賽官員和經紀人等，以及中國足協授權的任何人。上述四類成員，均屬于足協處罰對象，理應讓其共同參與對處罰規則的設定程序中來表達自己的訴求，維持該成員的利益。第二，在罰則的設定中應保證各參與主體的地位平等，制定或修改的罰則應經全體會員同意或認可。為了實現各主體的地位平等，有必要像美國田徑聯合會的章程規定那樣，對不同成員的參與員額比率和投票權作出硬性規定，至少在規則的設計中有這方面的體現。

3.3 職業體育處罰種類設定的正當化

從理論上講，職業體育組織基于自治管理需要在行業內設定處罰規則，只要經過行業組織成員的合意或同意就具有了正當性。但這種正當性并不必然具有法律合法性，要使這種設定具有法律合法性，就需要從法治化視角來審視自治規范及處罰規則在處罰方式和內容上的合法性問題。endprint

首先要從社團罰則設定的懲罰權的權力來源來判定其合法性問題。根據社團罰則的權力來源不同，可把社團罰則分類為授權性罰則和自發型罰則。授權性罰則是指根據法律、法規的直接授權，行業組織在授權范圍內設定處罰規則。因為這種懲罰權力來源于國家法的授權，是公權力在社團內的延伸，在性質上是一種“執行性立法”，即行業組織只能在法律授權的范圍內設定細化的處罰規則，如拍賣師協會根據《拍賣法》的管理職權授權而制定的具體處罰規則即屬此類。自發型罰則是指社團成員在合意或同意的范圍內自行設定處罰規則，在性質上屬于“自主性立法”。因為這種“立法權力”純粹是自治意義上的契約性權力，權力來源于共同體成員的一致同意，而非外部權力的授予，因此，它在恰當的邊界內就可自由地設定懲罰性措施的形式和內容。

雖然《體育法》授權體育組織對體育活動進行行業管理，但是這種授權只是一種概括授權（有別于具體授權），本質上并不是公權力的轉移，而是法律對體育行業自治權的確認。所以，體育組織對處罰規則的設定應屬于“自主性立法”，只要在法律允許的范圍內，它就可以自由地設定處罰的方式、類別和內容。

其次，職業體育自治罰則不得對人身罰進行設定。人身罰對于個人的生命健康的侵害具有不可修復性，基于人權保護需要，這種權利具有不可讓渡性。基于法治考慮，國家公權力獨享人身罰的設定已成為共識，《立法法》第8條第五款規定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施以及處罰，只能由法律（此處的“法律”是狹義上的法律，僅指全國人大及全國人大常委制定的法律）制定。《立法法》的規定表明，只有國家最高權力機關才能亨有制定限制人身處罰的規定，其他任何公權力機關如國務院及各部委、地方權力機關等都沒有權力制定限制人身自由的處罰規定。這里，《立法法》對人身權作為保留規定，那么，作為社會私權力的體育組織是沒有權力來設定對人身權利的處罰措施。

著眼于職業體育組織的“自主性立法”特性，除了人身罰具有不可設定以外，只要職業體育組織根據章程設定，不與憲法、法律的原則與精神相抵觸，應該容許職業體育基于自治需要，自己發揮創設處罰方式與內容，并且，對其“創造性”設定應持鼓勵態度。職業體育組織可以設定的處罰種類主要有如下幾種。

1）聲譽罰。由職業體育組織向違規者發出警戒，申明其有違規行為，對其信譽、名譽、榮譽施加影響，如通報批評、公開曝光、號召業內抵制等，以引起其精神上的警覺。此類處罰著力于從精神層面或影響聲譽方面設定處罰方式，這些處罰方式看似較為輕微，但對于職業體育組織受罰成員的影響非同小可。因為借助于現代媒體（紙媒、電視廣播以及網絡等）的傳播力，體育活動越來越趨于全民化、娛樂化，一個稍微的負面影響就能通過媒介的傳播在社會上引起巨大反響。越是具有受眾效應的運動員，或者民眾喜歡的運動項目，聲譽罰產生的功效越明顯。基于這種考量，職業體育組織可以從專業特性出發，多設定一些聲譽罰。

2）行為罰。是指職業體育組織限制或剝奪違規成員某些特定行為能力或資格的處罰。在所有處罰類型中，行為罰是與體育專業性產生關聯性最強的種類，設定的種類最多，在體育比賽中的使用頻率也最高。以中國足協章程設定為例，它設定的行為罰有：警告、停賽、禁賽、禁止隨隊進入比賽場工作、限制從事足球活動、扣分、判對方本場比賽3 ∶ 0獲勝、取消比賽資格、取消公開比賽資格、取消主場比賽資格、取消主辦或承辦比賽資格、取消轉會資格、降級、取消注冊資格。可以看出，中國足協對行為罰的設置較為合理，從輕微的警告到輕量限制的停賽、禁賽、禁止隨隊進入比賽場工作、限制從事足球活動，再到中度嚴重的扣分、判對方本場比賽3 ∶ 0獲勝，最后到最嚴厲的取消比賽資格、取消公開比賽資格、取消主場比賽資格、取消主辦或承辦比賽資格、取消轉會資格、降級、取消注冊資格，它的處罰嚴厲度呈梯級遞增。基于行為罰是最能契合職業體育的專業性特性，職業體育組織應發揮積極能動性，創設性地設定結構合理的梯級行為罰體系。

3）財產罰。這是一種在體育運行中運用得最廣泛也是最有效的處罰方式。它是指職業體育組織在其設定的處罰規則中規定違規成員需要交納一定數額的金錢或一定數量的物品，或者限制、剝奪其某種財產權的處罰（如退回獎金）。需要指出的是，這種財產罰和法律中的財產罰在性質上是不同的，因此，這里的設定不存在重復設置的問題，其在職業體育處罰中的設置有其特殊意義。因為職業體育組織用自己的（財產性）處罰方式對這種違規行為進行處罰，這種行為不僅（有可能）是違法的，而且在職業體育組織內，該種行業也是違規的，旨在表明職業體育組織對這種行為的否定評價，同時可強化成員對這種違規行為的責任，最終的目的是促進成員行為的理性化。

不難看出，體育處罰種類繁多，方式多樣，但最關鍵的是其能否夠根據職業體育專業屬性來設定，這才是職業體育組織在設定處罰規則時需要認真考慮的問題。中國足協在根據專業化設定方面做得確實比較好，除了上述介紹的處罰方式以外，它還按處罰對象不同分為三種類型，即適用于自然人的處罰方式、適用于法人的處罰方式和可同時適用于自然人和法人的處罰方式。根據不同種對象設定不同的處罰方式，可做到有針對性和可操作性。比如僅適用于自然人的處罰方式有：罰令出場（紅牌）、禁止進入運動員休息室和/或替補席、禁止進入體育場（館）這些處罰方式只能適用于自然人，不可能適用于運動隊俱樂部。而諸如進行無觀眾的比賽、在中立場地進行比賽、禁止在某體育場（館）比賽、 取消比賽結果、比分作廢、 扣分等則只能用于法人成員。

注釋：

①其實，中國體育紀律處罰的對象還包括對賽區的處罰。

②相關資料均從中國足協官網中的“公告資料”下之“聯賽文件”或“其他公告”欄目中查找，http：//www.fa.org.cn/bulletin/index.html。

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[12]“足協正式公布處罰決定 四隊受罰蓉穗正式被降級”[OL].西部網，http：//sports.cnwest.com/content/2010-02/23/content_2820539.htm.endprint