淺論代孕醫療行為導致的現實困境及法律分析
——以“私人訂制龍鳳胎案”為視角

熊文瑾

一、“私人訂制龍鳳胎案”案情回顧

2007年劉某與陳某 （均為化名）結婚；2011年經由劉某提供精子，非法代孕機構安排其他女子（目前不明）提供卵子，并且安排另一其他女人代為懷孕，生下一對龍鳳胎；2014年2月5日劉某去世；2014年4月左右，劉某父母將陳某向某市閔行區人民法院提起訴訟，訴求獲得對兩名未成年人的監護權；2015年3月，閔行區人民法院進行開庭審理；2015年7月29日，閔行區人民法院通過一審審理，判決劉某父母作為祖父母，獲得對兩名未成年人的監護權。當事人不服，上訴至某市第一中級人民法院，經過中院審理認為，陳某與代孕所生的龍鳳胎孩子已經形成撫養關系即繼母子女關系，其權利義務適用《婚姻法》關于父母子女關系的規定。兩個孩子的祖父母監護權在陳某之后，其提起的監護權主張不符合法律規定的條件，同時，從兒童最大利益原則考慮，由陳某獲得監護權更有利于兩個孩子的健康成長。2016年 6月17日作出了二審判決，對陳某的上訴請求，法院予以支持，孩子監護權歸陳某所有。

二、對此案中一審法院的判決依據的分析

（一）法律依據

現行法律規定中，沒有明確的法律條文作為法院判決的依據，但是，這并不意味著沒有相似的法律規定及其相關解釋，1991年《最高人民法院關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》（以下簡稱（復函））規定，“經研究，我們認為，在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《婚姻法》的有關規定。”同時，也存在著法律原則、公序良俗、善良習慣等具有法律意義的行為規則，比如說自然法意義上的“父母子女關系”的內涵與外延。

（二）事實依據

本案事實明確清晰，即對當事人參與代孕醫療事實行為的真實性給予認定，同時對于劉某父母與其兩名未成年人存在的血緣上祖父母孫子女的事實關系也予以認定。對于陳某與兩名未成年人事實上不存在血緣母子關系也予以認定。二審法院對陳某與代孕所生的兩名未成年孩子的繼母子女關系予以認定。

三、對一審判決的意見存在的爭議及反思

（一）一方認為：應當維持一審法院的判決。

1.本案的關鍵在生育方式方面，即對代孕醫療行為的法律認定問題。委托懷孕本身即為非法，依照“惡樹之果”理論，任何人不能從非法的行為中獲取利益。陳某沒有通過正常的生孕方式生孕兩名未成年人，不是兩名未成年人的懷孕者（孕母），也不是兩名未成年人生物學上的母親（卵子提供者)，因此，不存在與兩名未成年人生物學上的血緣聯系，因此，一審法院否定了陳某為兩名未成年人的“親生母親”身份，法律依據上不存在產生對兩名未成年人的監護權權益基礎。

2.排除陳某與兩名未成年人存在其他形成合法擬制親人關系的情況。陳某與兩名未成年人之間沒有通過合法的收養程序，也缺少其收養的法定的必備要件，與兩名未成年人不存在合法的收養關系。

3.在此案當中出現的代孕問題，是一種極端的倫理悖論。生物學意義上卵子提供者、懷孕的實際女性，嬰兒出生后的前期現實生活扮演“母親”的女性撫養者，為三個互不來往的女姓，除了不為現行實體法所認可且違背善良風俗原則的代孕合同中進行事實上的交易外，三人均無任何其他交往?，F行法律對這種扮演“母親”角色的女性，在其婚姻存續期間是否構成擬制血親關系并無法律規定?！稄秃分袑τ诜蚱揠p方婚姻存續期間形成人工授精的方式進行生育的合意，以人工授精方式所生子女應視為婚生子女，父母子女間的權利義務關系適用于《婚姻法》相關規定，其暗含的前提在于，人工授精的意義是父母系未來試管嬰兒的生物學意義上的父母，與試管嬰兒存在著遺傳基因聯系，這也為人工授精的實際含意，從而使采用人工授精方式生育的父母成為試管嬰兒法律意義上的父母。

4.此案男方離世法律事實的發生，使劉某與陳某婚姻存續的法律狀態不復存在，如果認定當事人陳某為兩名未成年人的擬制母親太過牽強，而兩名未成年人與其祖父母存在血緣上的聯系，且其祖父母通過一審法院要求對嬰兒行使監護權，一審法院對此予以肯定。

5.陳某沒有告知劉某購買卵子事實，存在隱瞞真相的事實，與丈夫在代孕醫療行為上未形成完全一致意思；其祖父母由于存在血緣關系，據媒體報道，且家境尚佳，可提供更為優質的教育及養育環境，就未成年利益最大化而言，由真正具有血親關系的祖父母撫養對未成年更有利。

（二）另一方認為：二審法院改判正確。

1、從實在法角度分析出發，應該認可陳某的母親身份。

（1）《民法通則》第十六條第二款，即“未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的”，由祖父母外祖父母擔任監護人。由判決推定，法院顯然承認劉某與小孩的父子關系。認定孩子是劉某的子女，但從判決結果推斷，并沒有認定兩名未成年小孩為劉某的婚生子女。換言之，兩名未成年小孩屬于劉某的非婚生子女。劉某的非婚生子女與妻子共同生活，由妻子與自己共同撫養，那么即使法院不認定兩名未成年小孩是劉某與陳某的婚生子女，但是既然認定為劉某的子女，并且兩名未成年小孩在陳某戶籍上登記為母子關系，那么也屬于陳某的繼子女，陳某至少擁有繼母身份。根據《婚姻法》第二十七條“繼父或繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規定”的內容，陳某顯然擁有法定監護權。從法律上認定了父子關系的合法性，陳某作為遺孀身份的客觀性不容置疑，已經具備兩名未成年小孩母親身份，理應擁有法定撫養權和監護權。

（2）1991年《復函》司法解釋是對河北高院審理的一起類似案件的答復。案情是一對夫妻因男方患無精癥，經夫妻雙方協商同意，女方實行人工受精手術（第三方精子）并產下一女，后因故夫妻離婚，但均爭撫養小孩，最高人民法院答復對夫妻雙方的擬制父母身份予以認可。此案也是在夫妻關系存續期間，也是雙方經一致同意進行非正常方式生育后代，既然河北案中與孩子既無血親關系也無孕育關系的男方可以依據婚姻關系獲得父親身份，基于男女平等的法律原則，那么本案中，同樣可以引用此解釋進行判決，認定與孩子既無血親關系也無孕育關系的女方，同樣也可以依據婚姻關系獲得母親身份。法律的精神在于防止不平等的出現，在法律面前平等原則下，如果不判決本案女方陳某取得擬制母親身份，獲得對兩名未成年人的監護權資格，那么此判決將造成一種新的對女性不平等，也是對法律面前人人平等原則的一種褻瀆。

2.從自然法角度分析出發，應該認可陳某的母親身份。

如果站在自然法角度來看此案，人一出生就擁有享有母親的權利，這對于未成年人的未來成長來說至關重要，如果未及時從法律上進行認定，使未成年人之母親存在懸而未決的狀態，那么對小孩未來成長所造成的影響巨大且不可逆轉，為了保護小孩利益最大化，更好的選擇是認可陳某的母親身份，因為在此案中幾乎是別無其他選擇。因此，從自然法角度分析，應該為兩名未成年人小孩認可陳某的母親身份。

3.從現代契約精神角度來看，應該認可陳某的母親身份。

代孕醫療行為所造成的親子關系認定問題,一般存在著 “契約說”、“小孩最大利益說”、“血緣說”“懷孕說”等不同的提法，從法理分析來看，現代社會中提倡的自由意志、契約自由精神，“契約說”理論更有說服力。法律對于人們的代孕醫療行為沒有明確規定，其契約理論中意思自治則應該予以認可，本案中依代孕合同的約定，不論其丈夫在世與否，陳某應該成為兩名未成年人小孩的法定母親

四、我國對代孕當事人事實行為導致的現實困境

（一）遵守著禁止醫療機構和醫務人員實施代孕醫療行為的原則

目前，我國大陸地區沒有對代孕生殖行為過程、行為結果進行單獨立法。原衛生部頒布的部門規章，對醫療機構和醫務人員作了禁止性規定。2001年，衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條規定：“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”第22條規定：“對實施代孕技術的醫療機構，由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，追究刑事責任”。2013年，衛生部頒布《人類輔助生殖技術規范》，在“實施技術人員的行為準則”中規定：“禁止實施代孕技術?！蓖瑫r頒布的《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》也規定：“醫務人員不得實施代孕技術。”依據以上規定，此案中代孕機構及其醫療人員的行為性質定性為違法，但是，上述原則性規定的缺陷也很明顯，立法位階較低，且立法內容簡單，不足以應對現實社會中出現的復雜情況，明顯落后于科技、經濟及社會的發展。

（二）關于代孕委托人、代孕中介機構事實行為的規定存在法律空白和漏洞

我國現行實在法在代孕生殖方面禁止醫療機構、醫務人員和實驗技術人員實施代孕生殖技術，這種禁止性規定，顯然是因為代孕醫療行為牽涉太多的倫理、道德、法律領域，其影響波及廣，立法爭議較大。因此，對于代孕醫療行為參與方個人主體目前沒有相關的法律規定。換句話說，存在著立法技術及立法內容上的漏洞和空白。依據現代法律理念“法無禁止即自由”的私法理念精神，那么在法無明文規定的情形下，對行為人的行為領域國家公權無權干涉。事實上，也沒有強制性措施對個人進行監督管理。行為人在功利主義的影響下，也為了自身傳延后代，實現其原始的生育權 （此案中陳某更多的表現為養育權），當出現此案的委托代孕者、代孕者、代孕中介卵子提供者三方參與者均為不同人的極端情況產生糾紛時，沒有相關法律條文進行調整。甚至，據相關報道，大陸人員赴國外實施代孕的現象也屢見不鮮，這種無法可依的情況，介于法律與道德的邊界。目前社會道德約束乏力的情況下，相關法律又缺位的前提下，各種形式的代孕現象實際上處于任其自由行徑的范疇。

（三）對代孕醫療行為中造成嬰兒父母子女認定問題存在法律空白

最高人民法院于1991年7月8日在《關于夫妻關系存續期間以人工授精所生子女的法律地位的復函》中明確指出：“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《中華人民共和國婚姻法》的有關規定”?！稄秃冯m然對人工授精這種行為進行了支持與肯定，對所生子女的法律地位與婚生子女的法律地位相同對待，對父母子女之間的權利義務關系進行了確認。但是，此解釋中也明確提出了人工授精所生子女作為夫妻雙方的婚生子女的確立條件為人工授精時夫妻雙方一致同意。這種一致同意的意思表示，從源頭上防止及避免因人工授精產生法律糾紛。因為人工授精技術為輔助生育技術，倫理及道德的沖擊對一般民眾來說比較小。人工授精新技術的發展，改變和突破了傳統的以性交為途經的生育方式，在與人權范疇的生育愿望相比，承認其法律意義的價值遠遠超過對倫理的負面沖擊影響，其過程沒有超越傳統父母子女關系語境的范疇，因此法律對此給予明確肯定回答。

此案中的代孕生育方式與人工授精不同，存在第三方（孕母）代孕的情況，兩種行為從生育愿望和部分結果上說具有同一性，但對于案件中的參與女方當事人來講，從行為性質上存在差異性。兩者差別的關鍵在于懷孕可否委托。這個問題目前我國法律存在空白。此案判決更多的依“血緣論”來進行論證。劉某及其父母因與兩名未成年人存在血緣關系，通過血緣取得親屬關系，進而當劉某去世，未成年小孩祖父母獲得監護權。陳某不存在血緣關系，無法取得親子認定，一審判決簡單，并且造成新一輪的未成年小孩母親認定困難的窘境，二審判決對此進行了改判。

五、此案的啟迪

（一）有限度地放開合理代孕醫療行為

1.目前全面禁止代孕醫療行為不存在立法合理性依據。

有學者認為，禁止代孕的法理依據在于民法意義上的“公序良俗”原則，即女性的子宮不可以像對待物那樣加以使用，因為在以前生殖技術落后的情況，很多代孕的生殖過程是由代孕方（孕母）提供卵子，由委托方男性提供精子，通過自然性交的方式進行，并不通過人工授精的方式，這種方式與 “妓女模式”極為相似。因此，主張全面禁止代孕醫療行為。但是，隨著科技的發展及醫療條件的提升，越來越多代孕醫療行為進行試管胚胎的培育，由與未來嬰兒無血緣關系的第三方（孕母）進行懷孕的方式進行。這種現象已經超越了目前法律的調整范圍。我國作為一個受傳統思維影響較多的國家，代孕醫療行為必然會給我國的公序良俗、道德倫理帶來爭議，因此，禁止代孕成為我國無奈而安全的法律選擇。但是，此種規避不見的立法行為，并不能說明其具有法理上的合理性依據。

2.從尊重人權，保護公民基本權利的角度上，應當適度允許代孕醫療行為。

我國應當嚴格限制無序的代孕醫療行為的發生，但是，這并不意味著個人代孕醫療行為沒有合法的理論根據，只有在代孕醫療行為理論上和社會實踐上趨于成熟的前提下，在社會自由開放的浪潮與我國目前傳統封閉思維的沖突中，從保護人權及公民基本權利的高度出發，適度允許代孕醫療行為，既對古老的父母子女人倫傳統進行繼承，又對國外先進的人權法治理論與實踐進行法律移植，建立符合我國國情、關照人民心理習俗的代孕醫療規范，適當有限度地對當事人將懷孕行為客體進行委托的這一法律事實進行確認，認可我國現實中存在的代孕醫療行為，使法治精神普遍規范著社會的每個角落，以適應現代法治國家法治發展的新趨勢。

3.對代孕醫療行為范圍應該進行必要的限制

在國外的一些先進發達國家，代孕醫療行為甚至已然成為中上階層的一種生育選擇，對國內來說，此種做法超前，它體現著人的自由生育權的進步，生育技術的提升和生育醫療事業的發展。我國囿于經濟、社會及傳統風俗的桎梏，普通群眾還難以完全認同和接受。對于那些患有不育不孕的夫妻，只有通過非法的醫療機構秘密的進行沒有保障的代孕醫療行為，甚至專門出國進行。我國應當有限制地承認代孕醫療市場，允許進行代孕醫療行為，但對代孕醫療行為范圍應該進行必要的限制，這也是人類生殖繁衍后代權利的基本保護。特別要在道德與法律的面前尋找適度平衡點，更好地實行代孕醫療行為法治化，更好地用法律保障生育權。

（二）通過立法明確代孕親子認定順序

在有限放開代孕的前提下，代孕醫療行為中的子女身份歸屬，親子認定問題，也應該納入法律調整的范疇，未成年小孩的自然權利理應受到法律的保護，而不能出現法律的紕漏。未成年合法擁有父母的權利必須通過良善剛性的法律安排進行確認。因此，綜合懷孕說，契約說（當事人意愿說）、未成年最大利益說、血緣說等各項學說，應當明確未成年最大利益說為主、契約說為輔，綜合懷孕說、血緣說等學說，來明確其親子認定順序的問題，應當在未來《民法典親屬編》中明確解決對于代孕醫療行為未成年小孩的父母身份認定的問題，明確其監護權。特別對“母親”身份的認定問題，應該有明確且肯定的回答，及時解決法律滯后于技術的普遍問題。只有通過良好的立法法律技術及完備的立法內容合理安排，才能明確親權關系，從源頭上防止造成次生倫理和道德的困惑的發生。

（三）建立代孕醫療行為專門法規制度

由國務院對關于代孕醫療行為出臺專門行政法規，提高對其規范的法律位階，加大對其管理的力度。明確規定代孕醫療協議、代孕醫療機構、從事人工輔助生殖技術的醫療機構和醫務人員的準入制度、代孕當事人權利義務的具體內容。代孕醫療協議除了涉及倫理及道德領域，其性質更屬于法律規范的領域，因此，除了一些補償性的合理勞務補助外，應該尊重契約當事人合法的自由意志，支持兩方約定一定的報酬。代孕醫療協議應該具有制式合同的特征，明確規定代孕母及委托方的權利義務：包括代孕母親獲得報酬權、非特殊情況協議履約的義務，反悔權，自主墮胎權等權利，孕母有保護胎兒健康發育的義務，委托方夫妻與代理孕母協商約定一定時期內看護看望小孩的權利，請求代理孕母交付嬰兒和撫養嬰兒的權利和義務、非因故意對生殖細胞免責的權利、代理孕母自行承生育風險及購買社保的義務、支付代孕費用和補償費的義務等。代孕醫療中介機構應該具有相關中介資質，對代孕中介行為負責，從事人工輔助生殖技術的醫療機構應該具有相關的醫療設備、醫療人員、嚴格執行準入制并獲得代孕醫療資格，專門從事相關代孕過程中的有關試管細胞培育、胚胎著宮等醫療行為。

（四）形成對代孕醫療行為的監管機制

國家衛生計劃生育委員會 （以下簡稱衛計委）應該設立專門的監督管理部門，宏觀上管理全國層面上的代孕醫療行為，由省市級衛計委對本省市代孕醫療機構的設立及從事代孕醫療行為進行許可管理，促進代孕醫療技術水平的提高，制定符合本省市制式代孕醫療協議，規范代孕醫療行為，建立代孕醫療協議備案審查制度。由省市級衛計委建立醫療機構和醫務人員檢查和審核制度標準，對醫療機構和醫師的相應資質及從事代孕醫療行為不定期進行監督檢查，全面監督管理屬地范圍內的代孕醫療行為。

［1］曹永福.“代孕輔助生殖”作為一項權利的倫理論證［J］.山東大學學報：哲學社會科學版,2017,(4).

［2］高升,王洪根.論跨國代孕中法定父母身份認定的法律沖突［J］.河南財經政法大學學報,2017,(4).

［3］張融.女性主義法學視角下的代孕規則檢討［J］.中華女子學院學,2017,(4).

［4］劉碧波.代孕的立法與司法問題［J］.學術交流,2017,(7).

［5］侯軍亮.代孕中親子關系認定規則的路徑探析［J］.湖北經濟學院學報：人文社會科學版,2017,(4).

［6］田相夏.代孕子女監護權的法律保護［J］.青少年犯罪問題,2017,(1).

［7］姚紅,陳凱欣,陳麗云.人類輔助生殖技術相關國際政策實踐以及啟示［J］.人口與社會,2017,(1).

［8］張艷玲.人工生殖法律問題研究［M］.北京：法律出版社，2006.

［9］陳桂,賀海波.生育權法律問題探析—從婚姻法角度［M］.北京：法律出版社，2009.