象征性立法對(duì)刑法功能的損害

文/劉艷紅

象征性立法對(duì)刑法功能的損害

文/劉艷紅

隨著風(fēng)險(xiǎn)概念對(duì)刑法的不斷沖擊，刑法領(lǐng)域中的危險(xiǎn)/風(fēng)險(xiǎn)概念不斷擴(kuò)張，造成刑事立法日益凸顯象征性的特征。回望20年來中國刑事立法，從1997年現(xiàn)行刑法的施行到9個(gè)刑法修正案的頒布，可以說，中國刑法在尚未完成自由刑法所賦予的法治國自由與人權(quán)保障任務(wù)的情況下，即已匆匆轉(zhuǎn)換角色步入安全刑法與預(yù)防刑法的新境地。

象征性立法：現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法的應(yīng)對(duì)趨勢(shì)

“象征性立法（symbolishche Gesetzgebung）”概念可追溯到20世紀(jì)80年代德國及瑞士學(xué)者關(guān)于立法理論的分析。德國學(xué)者克雷姆斯（Krems）指出，如果立法只是為了作一份“規(guī)范申明（Deklaration der Normen），其規(guī)范的目的只是國家期待在社會(huì)大眾之間形成一定的合法與不法意識(shí)，實(shí)質(zhì)上并不想影響任何個(gè)人的行為取向”，那么這樣的立法就是“象征立法（symbolishche Gesetzgebung）”。可見，象征立法傳遞的是立法者在特定時(shí)空與社會(huì)背景下對(duì)于社會(huì)問題的情緒或者價(jià)值偏好，而并不發(fā)揮“實(shí)質(zhì)的規(guī)制效果”；在此，法只是形式意義的存在，而立法者只是“為了單純滿足社會(huì)期待，通過不斷修改刑法宣示國家已經(jīng)著手采取相對(duì)應(yīng)的行動(dòng)來抗制風(fēng)險(xiǎn)，并逐步將公眾所認(rèn)為的風(fēng)險(xiǎn)納入象征性立法的法規(guī)范體系之中”。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性，這決定了象征性立法都是建立在“此種立法或許可以消除或者抗制可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)”這一邏輯基礎(chǔ)之上的，因此，象征性立法重視的是對(duì)犯罪的積極預(yù)防，通過刑事立法攔截風(fēng)險(xiǎn)以防范未然；是事先預(yù)防，而不是針對(duì)法益侵害行為造成的危害后果進(jìn)行懲罰。可見，象征性立法最大的特點(diǎn)是，立法是一種對(duì)犯罪施以威脅的姿態(tài)或情緒。象征性立法之所以是象征性的，是因?yàn)榇朔N立法不追求刑罰規(guī)范的實(shí)際效果，而更多地只是為了表達(dá)立法者的某種姿態(tài)與情緒、態(tài)度與立場。

如德國擴(kuò)大修改《德國刑法典》第130條煽動(dòng)罪，規(guī)定對(duì)納粹整體的國際刑法上的罪行公開地或者在集會(huì)上予以贊同、否認(rèn)或者粉飾的，構(gòu)成煽動(dòng)罪，這被認(rèn)為是象征性立法的典型例子。對(duì)于立法者而言，某項(xiàng)立法的頒布重要的不是實(shí)際有效地控制某種犯罪，而只是出于政治或政策層面的考慮，對(duì)國民所關(guān)切的某個(gè)領(lǐng)域的安全問題作出必要的應(yīng)急反應(yīng)。它們體現(xiàn)的是立法者對(duì)國民渴望安全心態(tài)的安撫，以及通過快速反應(yīng)體現(xiàn)出國家與民眾同在的姿態(tài)，這種姿態(tài)會(huì)在短時(shí)間內(nèi)迅速取得國民認(rèn)同的心理效果，并為國民營造出安全感。一直以來，日本刑法只以處罰法益侵害行為為基本原則，“但是，近年來刑事立法的一個(gè)特征是，將國民存在不安的行為，廣泛地作為刑罰處罰的對(duì)象，存在給予國民安心感的傾向”，從而也開始向象征性立法的方向發(fā)展。2013年12月13日通過的《特定秘密保護(hù)法》即為適例。

象征性立法對(duì)國民精神創(chuàng)傷的安撫性功效，在功利主義社會(huì)之中日益被立法者與民眾雙方喜好，由此也進(jìn)一步加劇了象征性立法的活躍。每當(dāng)社會(huì)中產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，立法者即快速動(dòng)用立法資源，跟進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)、推動(dòng)立法、制造新罪名，從而立法者的懲惡揚(yáng)善情緒得以表達(dá)，捍衛(wèi)國民安全之態(tài)度得以傳遞；通過這樣的立法，國民獲得的印象是“采取一些今天能滿足公民控制需要的措施就是進(jìn)行了控制，而不是只有控制的結(jié)果才是最重要的”，這種狀況導(dǎo)致“把刑法和警察法進(jìn)行的犯罪控制作為純粹的安慰劑來接受，完全不取決于控制的有效性”。通過立法，國家和民眾似乎在此尋找到了實(shí)現(xiàn)安全感的共同途徑。

象征性立法之所以被頻繁使用，原因在于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中公眾對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的心理態(tài)度。由于風(fēng)險(xiǎn)的不確定和難以預(yù)測(cè)，尤其是諸如恐怖犯罪這樣殺傷力大、計(jì)劃隱秘、行動(dòng)迅速的風(fēng)險(xiǎn)，更會(huì)令人們生活在一種不安全與不確定感之中，從而產(chǎn)生一種極大的恐慌心理。這種恐慌被美國學(xué)者戴維·丹尼（David Denny）稱之為“道德恐慌”，這種恐慌“經(jīng)由媒體不斷傳播，造成一些明顯不相當(dāng)或夸大的社會(huì)反應(yīng)，因而形成為一種全社會(huì)性的不安全感下的道德恐慌，它包含疑慮、敵意、輿論、不對(duì)稱與反復(fù)無常”。作為回應(yīng)民眾不安全的恐慌和不安，象征性立法起到了公眾情緒安撫作用、國家風(fēng)險(xiǎn)控制的表態(tài)作用，由此象征性立法似乎尋找到了立法的正當(dāng)性。

象征性立法：20年來中國刑事立法之趨勢(shì)

象征性立法是立法者在特定時(shí)空與社會(huì)背景下對(duì)于社會(huì)問題或者價(jià)值偏好的情緒化表達(dá)，并無實(shí)證成效；這種立法以犯罪化為主，而不服務(wù)于法益保護(hù)并“招致保護(hù)法益的稀薄化”；它以預(yù)防犯罪為傾向，是“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防在法律上的制度化”，是風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施的立法構(gòu)建。對(duì)照分析，我國9個(gè)刑法修正案中這種象征性立法內(nèi)容也有所體現(xiàn)。

象征性立法之一：恐怖犯罪。我國恐怖犯罪立法從一開始就建立于回應(yīng)國際國內(nèi)恐怖犯罪打擊需求的基礎(chǔ)之上，同時(shí)也是對(duì)國內(nèi)外反恐呼聲高漲的回應(yīng)；它們向國際社會(huì)表達(dá)了中國政府堅(jiān)定的反恐立場和態(tài)度，對(duì)于國內(nèi)民眾則有效傳達(dá)了我國政府反恐的信心和決心。而這正是象征性刑事立法的最大特點(diǎn)，即“盡管一方面無法期待立法能夠有效地解決犯罪問題，另一方面甚至也無法通過刑罰的威嚇、再社會(huì)化等實(shí)現(xiàn)抑制犯罪的目的，但是立法者真誠地接受國內(nèi)外急迫要求解決問題的壓力，只不過是一種為了表明立法者要迅速而且果斷地應(yīng)對(duì)該種犯罪問題的姿態(tài)的刑事立法而已”。在當(dāng)下極為復(fù)雜的國內(nèi)外恐怖犯罪態(tài)勢(shì)下，象征性立法也許是不得已而為之，同時(shí)它對(duì)于凝聚人心、聚力反恐無疑有正面促進(jìn)作用；至少，它們可以起到類似于“安定”藥的作用，讓民眾的心理創(chuàng)傷得以安撫、不安感得到緩解。

恐怖犯罪具有準(zhǔn)戰(zhàn)爭的性質(zhì)。它們多采用武裝襲擊或者自殺式爆炸襲擊，事先布置周密，事后恐怖分子或死亡或逃亡而極難抓獲，對(duì)之繩之以法的概率很低。這決定了各國打擊恐怖犯罪刑事立法的效果也非常有限。自20世紀(jì)六七十年代開始，聯(lián)合國即針對(duì)恐怖主義犯罪的滋生和蔓延制定有關(guān)懲治恐怖犯罪的國際公約，至今為止可謂不計(jì)其數(shù)。但是，伴隨著幾十年國際社會(huì)反恐立法的是頻發(fā)甚至是愈演愈烈的恐怖犯罪襲擊。這從另一個(gè)角度表明了刑事法治手段反恐可能難以達(dá)到預(yù)期的實(shí)質(zhì)效果。

象征性立法之二：網(wǎng)絡(luò)犯罪。一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)際上是恐怖犯罪的外圍罪名，即除了刑法典含有“恐怖”二字罪名之外的恐怖犯罪相關(guān)罪名；另一方面，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法如同前述恐怖犯罪立法一樣，是刑法“適應(yīng)犯罪形勢(shì)變化及其應(yīng)對(duì)的需要，加強(qiáng)對(duì)恐怖主義、極端主義犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治”的結(jié)果。為了配合打擊恐怖犯罪，作為恐怖犯罪網(wǎng)絡(luò)化之下的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事治理，選擇了如同恐怖犯罪一樣的立法路徑，降低入罪門檻，擴(kuò)大處罰范圍，加強(qiáng)對(duì)（網(wǎng)絡(luò)空間）安全的治理。因此，我國的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法和恐怖犯罪立法一樣，是“立法回應(yīng)社會(huì)關(guān)切”之體現(xiàn)，通過加大網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰力度與擴(kuò)大處罰范圍，傳遞給民眾政府維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全、確保社會(huì)安全的姿態(tài)。

同樣地，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法欠缺實(shí)質(zhì)效果。不同于網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的異常活躍，我國司法實(shí)務(wù)中網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名適用情況并不樂觀。從1997年至今，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名適用率極低。在立法層面上，象征性立法重視的是對(duì)犯罪的積極預(yù)防。從此角度，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法向社會(huì)民眾起到了宣示作用，通過明確的法規(guī)范的訊息傳達(dá)，以期達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。在司法層面，“司法機(jī)關(guān)依法判決，向國民傳達(dá)刑法法規(guī)的有效性，以儆效尤。傳達(dá)犯罪會(huì)被懲罰與有人犯罪真的受到懲罰的訊息，使有意犯罪但害怕被懲罰的潛在犯罪人，產(chǎn)生心理強(qiáng)制的作用而不為犯罪行為”。

象征性立法之三：環(huán)境犯罪。首先，環(huán)境犯罪刑事立法都是立法者在面對(duì)日益嚴(yán)重的環(huán)境污染之下，以立法手段抗制生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)的姿態(tài)之體現(xiàn)，但對(duì)于環(huán)境犯罪的治理卻難以發(fā)揮實(shí)效。在生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)面前，我國環(huán)境犯罪刑事立法還停留在“應(yīng)急性”層面，立法者急于通過刑法手段抗制生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)的情緒表露無疑，治理生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)的姿態(tài)明確。然而，象征性立法對(duì)于生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)的治理效果欠缺。由于生態(tài)環(huán)境是一種沒有任何自我意識(shí)的客觀存在，從被害者角度分析極易遭受侵害，而且，此類侵害行為在發(fā)生之前又不易為外界所察覺，等到結(jié)果發(fā)生之后污染環(huán)境事實(shí)又已造成，且危害難以短時(shí)間消除。這也是為什么刑事立法對(duì)環(huán)境犯罪的規(guī)制越來越嚴(yán)，而現(xiàn)實(shí)生活中嚴(yán)重的環(huán)境污染卻未有減少的原因之一。當(dāng)下國人所處的環(huán)境似乎也證明了環(huán)境犯罪立法的實(shí)效乏力。

其次，環(huán)境犯罪刑事立法使得法益概念更加稀薄，這正是象征性立法的特質(zhì)。立法與司法解釋的修改，意味著我國刑法治理環(huán)境污染最重要的罪名——污染環(huán)境罪，從結(jié)果犯變成了徹底的抽象危險(xiǎn)犯。事實(shí)上，工業(yè)社會(huì)的破壞力導(dǎo)致全球氣候變暖、石油資源的破壞性開發(fā)、海洋資源受到污染等一系列全球性的環(huán)境污染，如果人類不停止破壞性開采，并反思工業(yè)社會(huì)對(duì)利益的無限制索求，未來世界的各種巨大環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)更是難以預(yù)期；僅僅在“刑法典里面將污染環(huán)境的行為進(jìn)行犯罪化是很簡單的事情，但是更深層次的問題是，如果想要構(gòu)建一個(gè)公平合理的解決環(huán)境污染問題的刑法方案，可能是相當(dāng)困難的”。抗制生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)，最為有效的手段應(yīng)該是朝著理性行政的方向發(fā)展，制定有效的行業(yè)、企業(yè)、產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)體系，從源頭而非從末端抓起。在這一點(diǎn)上，充分運(yùn)用行政機(jī)制的“英國模式”可能值得我國借鑒。

象征性立法對(duì)刑法功能的損害

其一，象征性刑事立法服務(wù)于安全目的而損害了刑法的法益保護(hù)功能。象征性立法服務(wù)于國家的政治安全目標(biāo)，而不是具體的法益，從而使得法益概念喪失了其本該具有的“告訴立法者合法刑罰處罰的界限”，即合理限定刑法處罰范圍的作用。

象征性立法使得法益抽象化。象征性立法所保護(hù)的法益出于危險(xiǎn)防范，保護(hù)的都是彌散性或集體性法益，如恐怖犯罪立法保護(hù)的社會(huì)安全、網(wǎng)絡(luò)犯罪立法保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)安全、環(huán)境犯罪立法保護(hù)的生態(tài)環(huán)境等。這些法益因其保護(hù)的是普遍性的社會(huì)利益，故又稱為超個(gè)人法益，或者說普遍法益。彌散性法益的特點(diǎn)是，它具有高度的廣泛性、擴(kuò)散性和蔓延性。如此一來，法益不再以某種具體客體的存在為前提，只要有抽象的客體如“安全”存在就可以動(dòng)用刑法；為了保障社會(huì)的安全，刑法不再是在發(fā)生了法益侵害的危險(xiǎn)或者威脅的情況下才介入，只要有抽象的危害公共安全的危險(xiǎn)存在就可以介入，有時(shí)甚至連這種危險(xiǎn)都不必存在，只要有某種行為，就可以推定侵犯了抽象的安全法益。與此相適應(yīng)，刑法中出現(xiàn)了越來越多的抽象危險(xiǎn)犯，實(shí)害犯漸漸退居其后。面對(duì)大量的不需要判斷結(jié)果的抽象危險(xiǎn)犯，刑法的可罰性界限前移，自由刑法以結(jié)果或?qū)嵑榍疤岬膽土P機(jī)制以及行為與結(jié)果之間的因果聯(lián)系性，在有效捍衛(wèi)社會(huì)安全防衛(wèi)風(fēng)險(xiǎn)面前都不再重要，法益保護(hù)由此日益早期化和前置化。其結(jié)果就是，“法益保護(hù)原則”也就不復(fù)存在并不再使用，而直接用“政策上是否該罰”來決定之，這樣做的后果可想而知。

其二，象征性刑事立法因謙抑不足而損害了法的人權(quán)保障功能。現(xiàn)代刑法的象征性立法嚴(yán)重削弱了刑法的自由與人權(quán)保障功能。刑法的價(jià)值應(yīng)該受憲法的約束，或者說刑法的價(jià)值應(yīng)該與憲法一致。憲法的價(jià)值是保障公民基本權(quán)利，刑法的價(jià)值自然也應(yīng)如此，人權(quán)保障是任何時(shí)候都不可動(dòng)搖的重要功能。在古典刑法時(shí)代，以社會(huì)契約論與三權(quán)分立理論為基礎(chǔ)建立起來的自由刑法，對(duì)于當(dāng)今各類刑事立法與刑法理論的構(gòu)建仍具坐標(biāo)性的引領(lǐng)作用。刑法與其他法之間的關(guān)系應(yīng)該是“被動(dòng)式”的，在站位問題上，屬于最后序列。因此，刑法的價(jià)值在以往是人權(quán)保障，在當(dāng)今所謂的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，仍然是人權(quán)和自由。犯罪化、入罪早期化、法益抽象化、重罰化等特征，均表明象征性立法沒有遵守刑法的謙抑原則，從而損害了刑法的人權(quán)保障功能。風(fēng)險(xiǎn)全球化促進(jìn)各國反思全球化的風(fēng)險(xiǎn)是否一定可以用全球化的法律手段來治理，即便答案是肯定的，也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到的是，全球化的法律是不存在的，其背后起作用的仍然是一國的意識(shí)形態(tài)。當(dāng)今世界各國壓縮國內(nèi)公民的自由空間，迎合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)治理理論，大量進(jìn)行象征性刑事立法，也許得不償失。

其三，象征性刑事立法因執(zhí)行不足而損害了刑法的實(shí)用主義功能。法律的價(jià)值在于實(shí)用性與實(shí)效性。立法的實(shí)用性與法的適用緊密相連，立法的實(shí)效性與法的效益或者效果緊密相關(guān)。

一方面，象征性立法欠缺實(shí)用性。我國象征性刑事立法所產(chǎn)生的新罪名，在司法實(shí)務(wù)中適用率非常之低，這使刑事立法成為徒具形式的象征，遠(yuǎn)離了法律的實(shí)用性。被寄予厚望的刑事法安全體系在維護(hù)社會(huì)安全之中作用并不明顯。如果法律的實(shí)施持續(xù)保持低適用率，比如《刑法修正案（九）》新增的系列恐怖犯罪新罪名在未來幾年里如果仍如目前一樣未能適用，那么，刑法作為最實(shí)用的法其實(shí)用性價(jià)值無疑會(huì)飽受質(zhì)疑。“法律不能被執(zhí)行，即等于沒有法律。”當(dāng)立法無法落到實(shí)處，則象征性立法只剩下了空空如也的文字，這對(duì)法律的權(quán)威性無疑是一種折損。

另一方面，象征性立法欠缺實(shí)效性。如果欠缺這樣的實(shí)效，象征性立法的正當(dāng)性是存在問題的。象征性立法給立法者帶來了精神利益。通過“安撫”與“被安撫”，象征性立法快速營造了國民的安全感，立法者與國民皆大歡喜。但是，如果立法無法使立法者獲得真正的物質(zhì)性利益，比如確如立法者所期待的那樣減少或者防范了社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，那么，立法的實(shí)效性將受到懷疑。而且，這樣的精神利益也只是一種精神麻痹而已，它會(huì)使立法者在追求象征性立法的道路上愈行愈遠(yuǎn)，從而使得立法越來越脫離社會(huì)實(shí)效。這種麻痹也可能使國家和政府因沉浸于其中而疏于尋找理性而有效的風(fēng)險(xiǎn)抗制途徑從而坐失良機(jī)。動(dòng)用國家最寶貴成本即最高昂的刑事立法資源，不應(yīng)該只滿足于精神利益的獲得，而應(yīng)該追求刑法在風(fēng)險(xiǎn)抗制中的物質(zhì)利益；如果物質(zhì)利益無法企及，則須反思此種立法的有效性，并努力尋找風(fēng)險(xiǎn)抗制的合理手段。

當(dāng)今社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)，或是大國政治、異教徒政治所致，例如恐怖主義、核危機(jī)等，或是工業(yè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過度發(fā)展所致，比如環(huán)境安全、食品安全等。對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)，不妨將它們還原為或政治或軍事或經(jīng)濟(jì)問題。企圖通過刑法這一法治手段化解或抗制風(fēng)險(xiǎn)，只能是一廂情愿的主觀愿望。對(duì)于政治、軍事與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的問題，動(dòng)用法律手段尤其是法律的最后一道屏障——刑法手段解決——無異于望梅止渴和小材大用，它將政治軍事問題降低為法律問題，將經(jīng)濟(jì)問題混談為法律問題，最終導(dǎo)致象征性立法難以產(chǎn)生實(shí)效。

結(jié)語

安全、穩(wěn)定和繁榮，是國家政治的核心價(jià)值；自由與人權(quán)保障，是刑事法治的核心價(jià)值。日益增多的象征性刑事立法提醒人們，刑法的價(jià)值不應(yīng)等同于國家政治的價(jià)值。刑事立法與司法，都應(yīng)防范國家過度追求安全穩(wěn)定與社會(huì)保護(hù)，防止國家頻頻發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)以限制公民的權(quán)利與自由。象征性刑事立法是一種人類對(duì)于惡害“古老、原始、直覺式的反應(yīng)，雖快速但是系情緒化的”，同時(shí)可能也是非理性的；在人類社會(huì)當(dāng)今所面臨的前所未有巨大風(fēng)險(xiǎn)面前，人類必須尋求更為有效和理性的風(fēng)險(xiǎn)抗制手段。

（作者系東南大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《政治與法律》2017年第3期；原題為《象征性立法對(duì)刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評(píng)》）