混合制下的共和：近代中、美建國憲制比較

文/聶鑫

混合制下的共和：近代中、美建國憲制比較

文/聶鑫

近代中國創建了“遠東第一共和”，可建國伊始，“國父們”便困于議會內閣制還是總統制的政體選擇，國會與總統的針鋒相對造成國會的解散與制憲的中斷。單純的政體選擇演變成了（議會）民主與（總統）獨裁之爭、綿延數十年，時至今日法家與史家依然聚訟不已。美國18世紀建國之初所擬憲法固然成為令人驕傲的典范，但用現代人民主權理論仔細探究該憲制，其中仍包含眾多不民主、乃至反法治之處。例如兩院平權主義下參議院的特權問題、總統否決權的濫用問題、最高法院大法官的終身制問題等等。其實，對于近代中國與美國的建國者而言，人民主權理論并非他們頭腦中唯一的法政思想，在從帝制過渡到共和的建國大背景下，他們所創設的，很可能是以民主共和制為基礎，同時摻入了君主制、貴族制元素的混合政府。

眾所周知，亞里士多德把政府的組織形式分為三種：一人統治的君主制、少數人統治的貴族制與多數人統治的共和制。它們又分別可能蛻變為如下變體，即僭主制、寡頭制與民主制。“混合政體”（混合國體）的概念創始于亞里士多德，“混合政體與其說是一種特殊的政體類型，不如說是一種策略”，將貴族制與民主制相混合，其目的是弱化窮人與富人的政治沖突，建立一種溫和的而非激進的民主制。

在有的學者看來，僵化的美式三權分立憲制造成對于共和、法治與聯邦制精神的侵蝕，而實權總統與強勢參議院則是問題之源：總統制伴隨著個人崇拜的問題，這與共和自治的核心精神是背道而馳的；總統制還造成文官機構的高度政治化，造成對于法治的嚴重挑戰；聯邦制帶來了兩院制問題的復雜化，強勢參議院的存在反而催生了實權總統，而總統制本身卻是對聯邦制精神的一大挑戰。何況我們很容易找到如下例子，即在中央并沒有一個強有力的代表邦的參議院，但其聯邦制卻運作得相當好，加拿大和印度都是如此。依筆者淺見，要理解實權總統與強勢參議院的存在合理性，不妨從古典的混合政體理論，而非現代的人民主權思想出發。

“齊民中之不齊”：參議院的獨特代表性

古代中國自秦編戶齊民以來，貴族勢力日漸削弱，但人民法律地位的平等并不必然帶來社會、經濟地位的整齊劃一，社會上仍有基于財富與教育所帶來的不平等，皇權之外有紳權，士階層的地位在很大程度上仍然比農工商階層更為優越，是為“齊中之不齊”。基于其英屬殖民地的特殊地位，美國在獨立前各地的社會階層狀況與傳統中國有類似之處，一方面其母國英國那樣的貴族階層在殖民地非常罕見，另一方面社會上仍有上層紳士與下層平民的區別。早期議會兩院制的設置，在很大程度上便是源于階級差別。問題是，在帝制被推翻、貴族消亡之后，社會上依然存在的“紳士”階層是否擁有如下正當性，得以獨立組成參議院、以制衡代表平民階層意志的眾議院？如果基于人民主權理論，答案是否定的，應當消滅等級、破除參議院的貴族化特質；那么，在參、眾兩院社會基礎趨同的情況下，兩院制或者說參議院存在的必要性何在？

通常來說，參議員與眾議員相較，任期更長、候選人條件也更高，相應的參議員政治地位也可能更優。在兩院平權主義下，盡管參、眾兩院權力大致相仿，但是參議員的候選人資格條件更高（盡管不是以財產或身份為條件）、任期更長、延續性更強、人數更少，這在一定意義上意味著參議員與眾議員相較更為資深、更獨立于選民，或許也更為慎思明辨、更為溫和（保守）、更為精英化。

對于激進的民主派來說，獨立的長任期議會是對于民主價值本身的重大威脅；作為代議士的議員如果長期脫離選民的控制，很可能會違背選民的意志與利益行事，而精英化（貴族化）的參議員對于民主的威脅尤其大。但議會兩院制本身并非源于單純的民主制，而是混合政府的產物。在美國國父之一約翰·亞當斯看來，君主制、貴族制、民主制都各有所長也各有所短，“混合或平衡政體的目的就在于防止這些蛻變的發生”，“迄今為止世上最好的政府都是混合的”。參議院的作用便在于“給立法導入智慧和穩定”，制憲者期望參議院由天才的貴族所組成，“即共同體中那些最睿智、最優秀的人，通過人民的直接或間接選舉進入立法機構的上院。在他們看來，一個利益不同于人民代表的上院與共和主義的基本假設并不矛盾。毫無疑問，杰斐遜和其他一些人相信，要讓平衡或混合原則得以實現，要讓不易確定的共和主義公共利益得到確認及促進，參議院就必須體現與下院不同的原則。參議院所具有的智慧和他們的充分獨立能夠糾正下院人民代表誠實和善意的失誤，能夠發現什么才是真正對社會有利的。”

民國時期的法律人也有類似的精英主義觀點：“普選制度理論的基礎是平等……人類在政治上的地位是平等的，所以人民當享有平等的選舉權……因為平等思想沁入人心……所以大家只好將錯就錯，只數腦袋，不計腦汁……人類的智力，既如此不齊，我們假使只數腦袋，不計腦汁，這是一個絕大的荒謬！現代普選制度，就是建筑在這樣一個荒謬的基礎上！”“議員只有情感，而沒有理智”，“因為議會中缺乏高尚的政治家和賢士能人，所以議會的陵夷是必然的結果。”而代表理智、相對保守的參議院，正可以節制情緒化的、激進的眾議院：“眾議院受政治之風潮大而趨于激進；參議院受政治風潮小而近乎保守”；“夫應完全由政治方面解決之問題，宜屬之于眾議院”，如組閣問題、財政法案等；“至所謂不應完全由政治方面解決之問題，宜屬之于參議院，何也。蓋此等問題，專由政治方面著想，或未必能解決，或雖能解決，而未必能適宜”，如彈劾案之審判、外交、司法及審計各問題。

在美國獨立戰爭后的邦聯時期，大多數州的議會都是兩院制，但邦聯議會是一院制（當然邦聯議會本身的權力相當有限）。雖然革命者擁護公民平等的觀念，但是他們并不打算消滅等級。在制憲會議上，由于一院制的缺點是如此明顯，以至于制憲者并沒有對聯邦憲法兩院制的設計進行實質性的辯論。但是在美國聯邦憲法的批準過程中，反聯邦黨人則對憲法的參議院條款予以抨擊，他們一方面批評參議院的貴族制傾向，另一方面指責參議院“奇怪地混合了立法、行政和司法權力”。在反聯邦黨人看來，參議員作為國家精英力量的代表，可能多次連選連任、形成事實上的終身制：“眾議院是我們制度中民主特征最真實的體現，它是人民的盾牌”，而反過來“憲法規定參議院由各州議會選舉，這使它與人民隔離開來，這樣，貴族政治的原則會不時地污染人們的大腦”，參議員在位的時間越長，“貴族制做法和擴張權力的企圖將不可避免地增長”；“參議員位高權重，定會導致一種有害的貴族統治，會我行我素，這將使民主蒙羞”。面對反聯邦黨人的攻擊，麥迪遜也做出回應，他指出設計人數較少、任期更長的參議院的目的，乃是提高決策的穩定性，防止議會“為突發而強烈的激情所左右，或受派系領袖之蠱惑而通過無節制的有害的決議”；歷史經驗反而告訴我們，“一個沒有參議院的共和國，壽命不長”；參議院并不會淪為貴族制的暴政（寡頭制），在聯邦眾議院、選舉聯邦參議員的各邦議會以及人民的制約下，聯邦參議院“永遠不可能通過逐步篡權，把自己轉化為一個獨立的貴族機構”。

在為聯邦憲法所做的辯護過程中，借助于參議員名額在各州平均分配的條款，“聯邦主義者找到了他們之前未曾預想過的關于上院的合理解釋”，“一個院代表人民，另一個院則代表州立法機構”，“通過這種州與人民的混合，制憲會議實際上創建了一種新的平衡政府”，“這種方式史無前例”。“盡管聯邦主義者意識到‘設計參議院的目的不僅僅在于約束下院，而且還在于集聚智慧和經驗’”，但是他們用兩院分權制衡的理論“模糊了上院的貴族基礎”。從此，聯邦制取代了傳統的階級差別，成為證成參議院設立正當性最堅實的基礎。可是，對于自我定位為單一制國家的近代中國來說，參議院的合法性就無法單純從其代表各省推導而來；只好聲稱參議院代表法人（由地方議會或職業團體選出）、眾議院代表人民（普選產生），同時引用一些單一制國家設立參眾兩院制的先例。南京國民政府成立后，建立了一院制的立法機關立法院；可隨著1946年《中華民國憲法》部分吸收了聯邦制的元素，參議院又通過監察院借尸還魂，演變為由各省選舉產生，同時行使國會監督權（準司法權）與人事同意權的“國會之一院”。

可是，近代中、美的建國者們依然會時不時半遮半掩地發表“計腦袋，也要計腦汁”之類的精英化論述，盡管從民主的價值考量這是“政治不正確”的。連最激進的民主派建國領袖杰斐遜，對民主制也產生了“幻滅感”。其實，如果僅僅強調參議院對于地方政府的代表性，聯邦參議員的產生完全不必采用選舉的方式。可以如同聯邦德國那樣代之以“使節式”的參議員，由邦（州）政府直接委派其高階行政官員兼任參議員，代表各邦（州）于參議院開議時到首都行使統一的投票權即可。我們有充分的理由懷疑，聯邦制的代表性只是將參議院的精英化基礎與混合制特性掩蓋了，而非替代了。

“君主制的共和化”：權威依賴與帝王總統

中、美兩國在推翻帝制與王權之后，不約而同（在一定意義上近代中國是仿效美國）在憲法中設立了實權的總統。照理來說，革命者長期忍受王權或行政首長（在北美大陸除了英王外還有各殖民地總督）專制的壓制，在革命建國之時理應對領袖權威唯恐避之而不及。在1776年革命之后的北美，不僅邦聯不設行政首長，各州雖設有州長，但其任期往往非常短，通常僅有1年。可是革命不過十余年，新的聯邦憲法居然創設了權力有甚于英王的總統，任期4年，還可連選連任，而這部被后人歸類為“總統制”的憲法案居然獲得了大多數州的批準。就民國初年而言，盡管總統制最終與獨裁制畫了等號，但辛亥革命后第一部憲法文件《中華民國臨時政府組織大綱》所規劃的政體與美式總統制毫無二致。歸根結底，革命者并非反對總統制，而是“因人設制”、反對并非自己人的袁世凱做實權總統，一旦袁世凱做了總統，總統制就靠不住了。可即使是號稱“內閣制”的《中華民國臨時約法》，也保留了美式的總統法案否決權，“超級國會制”的“天壇憲草”還引入了總統緊急命令權的規定，這當作何解？在美國建國領袖亞當斯看來，“任何一個民族，任何一種類型的共和政體里”，“我們總會發現一個最高長官、首腦或首長”；“無論他們的頭銜和權力有何不同，這些單一的最高首領本質上極其相似：他們都產生于每一個社會需要君主的沖動”；“世襲的統治者與選舉的統治者本質上是一樣的”，“他們履行同樣的政治和社會功能”。

美國大多數革命領袖仍然相信賢明政治，“由于有了社會‘最純潔也最高尚的人物’執掌大權，麥迪遜企望新的國家政權能夠扮演英國國王在大英帝國本應該扮演的那種超越政治的中立角色。事實上，麥迪遜希望新的聯邦政府應恢復已在美國革命中煙消云散的某些君主制體制。”另外，就功能上講，總統“可以形成一個相對比較統一的行政意志”，在緊急狀態下可以當機立斷；而作為“背景身份各異的一群人的集合體”的國會“是一個復數的他們，而不是單數的它”，往往面臨制度經濟學所謂“集體行動的難題”，很難迅速作出統一的決策；法院同樣是一個復數的他們，法官相互獨立、彼此之間不相互負責；“在非緊急狀態下，深思熟慮后的決策或許是一種優點，但在緊急狀態下，無所作為或遲到的作為將會帶來災難性的后果。”對反聯邦黨人來說，聯邦憲法賦予總統的權力非常危險，“他是所有榮譽的授予者，陸海軍和民兵的總司令，擁有締約、赦免、否決法律的權力，他將成為國王——事實上將是最糟糕的國王：選出來的國王。”這其中“最大的政治謬誤莫過于讓行政部門行使對立法的否決權”。可是聯邦黨人卻反駁說美國需要一個獨立的、有執行力的總統，總統這一職位是安全的，因為他需要對國會與人民負責。

而在北洋政府的法律顧問古德諾看來，議會內閣制實在不適合新興的共和國。盡管有人鼓吹美式總統制，前述反聯邦黨人關于總統制的憂慮在近代中國也同樣有共鳴。在天壇憲草擬定過程中，有人對于總統緊急教令權（緊急命令權）規定的君主專制元素表示不安，但保守派議員林長民、汪榮寶等紛紛為總統緊急教令權的正當性做辯解。甚至當袁世凱操縱約法會議頒布“超級總統制”的《中華民國約法》（“袁記約法”）之時，古德諾還為此喝彩說“袁世凱的憲法改革方案適應了中國國情，具有政治學上的原理性意義”，而之前《臨時約法》設計的議會政治則完全不符合中國土壤。無獨有偶，作為本土知識分子，梁啟超早在1905年即發表《開明專制論》，論證中國人民并不具備參政能力，“對當時產生成熟的議會政治并不抱任何希望”，僅主張“保留和控制國會，以作為‘開明專制’合法化的工具”，故而梁反對袁世凱解散國會，只是希望袁能“挾國會以令諸侯”。凡此種種內閣制與總統制、乃至共和與帝制的雜拌兒，放在帝制傳統文化的大背景下，歸之于人們內心對于權威的依賴，就好理解了。

結語

有學者將美國1787年《憲法》作為近代憲法的典范，來與英國憲制為代表的古代憲法、德國《魏瑪憲法》為代表的現代憲法相區別。美國《憲法》所處的時代，正是從古代憲制走向現代憲制的中途，這在一定意義上也意味著，革命性的共和憲法難免依然包含了舊時代制度與思想的遺產。與之類似，民國草創時代的共和憲制，依然容納著帝王般的權威領袖與傳統士大夫精英治國的理念。對此，我們可能像激進民主派一樣，將這些舊時代的遺跡視作君主專制與貴族特權的遺毒而加以批判；我們也可能如“不古不今”的革命領袖亞當斯一般，承認在當時那個歷史階段，憲法“唯有把‘君主制、貴族制及民主制’這三種古典的政府模式構建為‘平等、獨立的混合體’，才能夠實現秩序井然。‘這三個部門的權力本質上都有不可更換的基礎。……假如一部憲法不能完全體現他們，這部憲法將會是不完善、不穩定的，它距離奴役僅咫尺之遙。’”但無論如何，我們唯有回到古典混合政府理論，對中、美近代建國、制憲的歷史予以“同情之理解”，方能超越民主制、聯邦制之類現代共和的話語，看清總統制與強勢參議院的前世今生。

【作者系清華大學法學院教授；摘自《清華大學學報》（哲學社會科學版）2017年第3期】