建設用地國有制的邏輯、挑戰及變革

文/徐鍵

建設用地國有制的邏輯、挑戰及變革

文/徐鍵

我國實行土地的國家和集體二元公有制。但集體土地被立法有例外地設定了建設使用的禁止——除宅基地、鄉鎮企業用地及鄉村公益用地外，任何單位和個人只能申請國有土地進行建設使用（《土地管理法》第43條）。由此，在效果上確立了有例外的建設用地國有制。

制度安排有其特定的歷史背景、制度預期和立法技術的權衡考慮，但建設用地國有制已然成為現行土地制度最大的爭議之一。為此，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出允許集體經營性建設用地入市的改革思路。為使“改革于法有據”，2015年2月27日，全國人大常委會通過了《關于授權國務院在北京市大興區等33個試點縣（市、區）行政區域暫時調整實施有關法律規定的決定》；2017年5月23日，國土資源部公布了《土地管理法》（修正案）“征求意見稿”，刪除了第43條有關建設用地國有制的條款。這是對1998年確立的土地使用制度的重大變革。但后續具體制度的調整仍然面臨如何系統性展開的難題。有鑒于此，本文嘗試通過爬梳建設用地國有制的歷史生成、基本邏輯，分析建設用地國有制存在的問題，以為集體土地使用制度的改造提供些許參考。

建設用地國有制的歷史生成

建國初期，國家在農村實施了分期分批的土地改革，實行農民的土地所有制。為避免農村重新產生兩極分化、提高生產效率，根據過渡時期的總路線，1953年到1957年間，國家又通過推進農業合作化逐步將農民土地所有制改造為集體土地所有制。1958年開始的人民公社化運動對農村土地制度進行了繼續改造。經過前期的探索和爭論，在《農村人民公社工作條例（修正草案）》通過后，“三級所有，隊為基礎”的集體土地所有制在全國范圍內確立。在城市，通過對帝國主義、官僚資本主義及反革命分子土地的接收或沒收，對手工業和資本主義工商業、城市私房的社會主義改造，至1982年憲法修改完成前，城市建成區內的土地基本實現了國家所有，土地的社會主義二元公有制基本確立。1982年，憲法在“元規范”上對土地的社會主義二元公有制進行了確認。

在確立土地的社會主義二元公有制以后，有關土地制度的討論實際上圍繞著使用制度展開。在政治觀念中，社會主義的國家性質與公有制經濟制度及其消滅剝削的功能是邏輯一致的，社會主義公有制不同于其他經濟制度，它具有極其強烈的政治性。因此，土地的社會主義公有，呈現出與強調法律性之私人所有顯著不同的政治性。在社會基本治理單元和戶籍的城鄉二元結構下，作為基本生產和生活資料的土地，其使用規則也被賦予了服從并維持城鄉二元結構的功能。具體而言，建設用地的使用強調使用人與所使用土地之間的城鄉身份關聯性；建設用地的取得分別實行征用劃撥制和分配供給制。1986年《土地管理法》在建設用地的使用制度上，沿襲了這種長期以來奉行的邏輯，即實行與社會主義二元公有相適應的、以身份識別為特征的建設用地城鄉二元的管理和使用制度。在國有和集體建設用地上分別形成相互獨立的建設管理制度，國有和集體建設用地分別由具有對應之身份的單位及個人使用。

20世紀80年代末期，隨著經濟建設的推進，國有土地使用制度的市場化改革啟動。為了配合改革的需要，1988年修改的憲法和《土地管理法》明確土地使用權可以依法轉讓，并在立法上確認實行國有土地有償使用制度。國有土地有償使用制度的確立，激發了地方政府出讓國有土地使用權的熱情，越權批地的現象呈現蔓延的趨勢。同時，20世紀90年代初開始的城鎮住房制度改革，引發了部分地區的房地產開發熱潮。這些因素結合鄉（鎮）村企業的發展和農村宅基地需求的放大，全國范圍內耕地減少的速度又開始上升，耕地保護工作再次面臨嚴峻挑戰。為此，中共中央、國務院于1997年發出《關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》，明確“集體土地使用權不得出讓，不得用于經營性房地產開發，也不得轉讓、出租用于非農業建設”。1998年8月29日，《土地管理法》修訂通過。

1998年《土地管理法》關于集體建設用地使用人的列舉規定，與1986年《土地管理法》的例外允許情形差別并不太大，但在思路上出現了重大的捩轉：一方面，對于使用國有建設用地的情形，從具體列舉轉向概括表述；另一方面，對于使用集體建設用地的情形，從概括的身份識別轉向具體列舉的項目識別。由此，1998年《土地管理法》打破了長期以來實行的建設用地城鄉二元管理和使用制度，確立了有例外的建設用地國有制。以此為基本框架，在建設用地的管理上形成了一元化的建設用地總量控制制度、農地轉用制度和法律責任體系。

建設用地國有制的形成邏輯

完成社會主義改造以后，我國在國家與社會的關系上形成了所謂的“總體性社會結構”。就其經濟基礎而言，是生產資料的社會主義公有制。區別于其他經濟制度，社會主義公有制承載了生產資料的權力性支配職能。即以社會主義公有制為基礎，作為社會整體之統合力量的國家，直接擁有和控制各類生產資料，并基于社會整體利益進行管理和分配。但對社會的總體性控制并不能立即通過生產資料的單一、全社會的國有模式實現。為此，國家在農村階段性地通過人民公社重新組織農民。在“政社合一”的人民公社體制和由“三級所有，隊為基礎”重新建構的農村秩序中，社隊組織具有了由國家力量建構的“制度型權力”，并對勞動力和生產資料具有強有力的支配能力。由此，在組織結構上全國范圍內建立了城市的單位和農村的人民公社兩類總體性組織，并分別確立了生產資料的全民所有制和集體所有制。

集體所有制是在特定歷史背景下的產物，是實現全民所有制的過渡性概念。在制度設計者的思路中，集體所有制與全民所有制之間形成的是一種想象性的認同關系。在這種關系下，與作為社會整體之整合力量的國家通過全民所有制對生產資料實施權力性支配相對應，作為農村蜂窩式狀態之社會組織結構的整合力量的社隊組織，也被鏡像化地賦予了通過集體所有制對生產資料實施權力性支配的職能。以土地的社會主義二元公有制承載的經濟職能、管理職能和服務職能為基礎，國家和農民集體（社隊組織）分別以全民所有制和集體所有制為根據，對城鄉建設用地實施直接的權力性支配，建設用地城鄉二元的權力性支配框架得以確立。

20世紀70年代中后期，為解決“吃飯”問題，農村地區率先啟動改革。隨著改革的持續推進，社隊企業不斷發展壯大，農民改善居住條件的愿望得以激發。在集體建設用地由社隊組織直接實施權力性支配的框架下，農村地區“亂占耕地、濫用土地”的現象愈漸顯現，非法買賣和租賃土地的現象也相伴而生。面對農村土地使用和管理中出現的種種問題，1981年五屆全國人大四次會議的政府工作報告進一步提出，“十分珍惜每寸土地，合理利用每寸土地，應該是我們的國策”。“嚴格保護耕地、合理利用土地”逐漸成為農村土地工作的重心。在此背景下，《國家建設征用土地條例》和《村鎮建房用地管理條例》相繼制定實施，嘗試通過引入規劃、許可等社會性管制的方式去彌補集體建設用地權力性支配框架的不足。這些努力最終由1986年制定的《土地管理法》所承繼。

在土地管理的城鄉二元結構下，“制止亂占耕地、合理利用土地”的國家意志仍需借助集體所有制的權力性支配職能落實到集體土地的管理中。然而，伴隨著人民公社的解體和以階級斗爭為綱的強意識形態的瓦解，農村“權力”的邏輯發生了重大的變化。無論是社隊集體抑或是農民個體，都開始“以市場理性來對待人際聯系”，農民集體的利益訴求不再與國家意志保持一致。在集體土地的管理中，寄望通過集體所有制來落實“制止亂占耕地、合理利用土地”的國家意志或政策意圖，遇到了嚴重的阻礙。村村辦廠、布局分散，土地浪費嚴重，農村建設用地失去控制。1986年《土地管理法》并沒能從根本上解決“亂占耕地、違法批地、浪費土地的問題”，在經過短期的抑制后，耕地減少的速度又開始上升。這意味著，在集體建設用地的使用和管理上，試圖延續人民公社時期確立的以集體所有制為根據的權力性支配框架，在體制轉軌進程中遭遇了巨大的挑戰。改革舊有的建設用地使用和管理制度，成為《土地管理法》修訂的重要任務。

在改革的方向上，剝離土地公有制的權力性支配職能，而由規劃、許可等社會性管制方式主導形成建設用地的使用秩序，是一種可以選擇的路徑。但在當時的情境下，社會性管制邏輯下的建設用地管理制度體系是否能夠快速有效地建立并得到忠實的執行，是一個很現實的問題。何況1994年分稅制改革以后的“央地”財政關系處理、獨特的經濟增長和城市化模式等，實際上更青睞于繼續強化社會主義公有制的權力性支配職能。因此，在建設用地的使用和管理上，延續權力性支配框架便成為了自然的選擇。當然，以集體所有制為根據對集體建設用地實施權力性支配的框架，顯然不再能適應新形勢的需要。僅保留集體所有制的經濟職能，而將其權力性支配職能予以剝離并轉移集中于全民所有制，成為改革的基本思路。基于此，1998年《土地管理法》在兩個方面進行了重大的調整：一是剝離土地集體所有制的權力性支配職能，通過建設用地國有制形成單一構造的權力性支配框架，并以“建設用地供應的國家計劃控制”強化該職能；二是通過實行土地用途管制制度、完善土地利用規劃、提高建設用地審批權限等，逐步完善作為輔助手段的土地利用社會性管制機制。

建設用地國有制的現實挑戰

征地的正當性詰問。在存量國有土地有限的前提下，建設用地國有制的維持依賴于對集體土地的征收。計劃經濟體制下，建設項目的“國家計劃性”→建設的“國家需要”→建設用地的“行政性劃撥”，構成了對集體土地征收之“公共利益的需要”的正當化論述。在此邏輯下，國家建設從原有的城市地理范圍向外逐步擴張，展現了一幅集體土地通過征收機制不斷被國有化的圖景。但在市場經濟體制下，大部分建設項目不再是國家建設項目，計劃經濟體制下基于“國家需要”形成的征收公益性論述，已難容納，由此產生了集體土地征收中的正當化敘述危機。一方面，存量國有土地無法滿足各類建設項目的用地需求而必然需要使用集體土地，而對集體土地的建設使用必須經由征收轉為國有土地；另一方面，在市場經濟體制下，除非確為公益性建設項目，各類建設項目在失去“國家計劃性”和“國家需要”的轉介以后，在目的公益性上如何實現征收正當化的敘述，便成為了重大的問題。

建設權利公共化的疑問。近年來，部分學者嘗試在建設權利公共化的思路上找尋建設用地國有制的證成邏輯。即在合理利用土地、公平分配土地增值收益及公平分擔城市化成本的視角上，通過將建設權利剝離于土地所有權，使其成為一項由行政所創設的新的公共性權利。確實，在現代社會，行政通過規劃等手段對土地的利用發揮著積極的形成功能，植根于自由主義基礎上的建設自由觀念，因而受到了巨大的沖擊。原本屬于土地所有權之內容的建設權利，是否成為由行政所創設的新的權利，也便具有了討論的空間。不過，建設用地國有制是否可以與有關建設權利公共化的論述作同構性的討論，實際上存在著諸多的疑問。一方面，建設權利的公共化以土地利用管制為論述的基礎，但我國建設用地國有制的生成，是以社會主義公有制在土地利用中的權力性支配為邏輯。另一方面，即使是在建設權利公共化的論述框架下，也僅涉及行政是否在土地所有權之外創設了一種新的權利，以此產生建設權利的公共化效果，但并不會直接導致土地所有權的公共化或國有化。

市場邏輯的背離。國家權力在特定領域逐步退出，并使秩序重建的力量回歸市場和社會，是20世紀70年代末期以來中國社會變遷的主旋律。在土地領域，國有土地使用制度的市場化改革基本完成，但集體土地使用制度的市場化則被長期否定。否定集體土地使用制度的市場化，或是基于對耕地流失的疑慮，或是基于對改革方向的疑慮，抑或是有經濟發展模式選擇的考慮。但以國家的集中、統一和計劃為核心特征的建設用地權力性支配框架，總體上與改革開放以來主導國家建設的市場邏輯相背離。特別是在土地利用與城鄉規劃、土地市場管理等制度體系逐步建立，農村集體產權經營及管理的實踐探索取得相當成效的當下，倘若繼續維系建設用地的權力性支配框架，將偏離全面深化改革之市場取向的定位。

結語：土地使用制度改革的方向

按照全面深化改革的總體布局，以“使市場在資源配置中起決定性作用”“建立城鄉統一的建設用地市場”為立足點的市場邏輯，成為推進土地使用制度改革的基本思路。在以市場邏輯取代權力性支配邏輯的基本思路下，以集體建設用地入市改革為契機，未來的具體制度設計中，有必要重新檢視社會主義公有制下土地權利的私法使命和土地集體所有制的公共職能，在兩個方面穩妥推進土地使用制度的改革。

一是剝離土地公有制的權力性支配職能。經過近40年的改革轉型，社會主義市場經濟體制基本建立，作為社會主義市場經濟體制的根基，我國仍然必須毫不動搖地鞏固和發展公有制經濟，堅持公有制主體地位。但對公有制的理解，已經從將其作為實施政治性和社會性控制的手段，轉向了側重發揮其經濟性功能。在這樣的背景下，基于公有制經濟和非公有制經濟都是社會主義市場經濟的組成部分的定位，為實現兩種經濟形態在市場競爭中的“權利平等、機會平等、規則平等”，應當剝離兩種公有制形態承載的、由國家或集體據此實施直接權力性支配的職能，真正讓市場在資源的配置中發揮決定性作用，優化資源的配置效率。

二是重新審視土地集體所有制的公共職能。剝離土地公有制的權力性支配職能，讓市場在土地資源配置中發揮決定性作用，核心是界定土地產權并建立產權保護制度。當然，這并不意味著要忽視土地公有制，尤其是集體所有制的公共職能。其中，在農業用地上，集體所有制承擔著“穩定器”功能，其公共職能是使每個農民都能夠獲得至少足以“自給自足”的土地長期使用權；在建設用地上，集體所有制的公共職能則是在保障居住權利的基礎上，確保土地利益的公平分配。為此，在集體建設用地使用制度的改革中，應當根據土地集體所有制之居住權利保障和確保土地利益公平分配兩個不同公共職能取向，建立分別針對“自住需要”和“市場需要”的建設用地分類使用制度。

（作者系上海財經大學法學院副教授；摘自《法學研究》2017年第5期）