論職務犯罪初查制度的完善

韓東成

2016年11月7日，中共中央辦公廳印發(fā)了《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點方案》（以下簡稱《方案》），部署在3省市設立各級監(jiān)察委員會，從體制機制、制度建設上先行先試、探索實踐，為在全國推開積累經驗。 2016年12月25日，全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議通過《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》（以下簡稱《決定》），對監(jiān)察委員會的機構與職責進行明確；其中檢察機關的查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能整合至監(jiān)察委員會，監(jiān)察委員會也接收了相關職務犯罪行為的處置職責。

初查是職務犯罪案件偵查前的一項重要調查制度。長期以來，由于缺少法律層面的明確規(guī)定，職務犯罪初查制度遭遇以合法性質疑為代表的一系列問題。繼受職務犯罪處置職責的監(jiān)察委員會，對已經實踐積累總結出一套查辦職務犯罪案件線索行之有效且?guī)в幸欢ㄒ?guī)律性的工作制度——初查制度，亦不可能完全棄之如敝屐。既然如此，筆者認為，應該以國家監(jiān)察體制改革為契機，在相關立法中明確職務犯罪初查制度的法律地位，解決其存在的根本問題，使其在新的國家監(jiān)察體制中更好地發(fā)揮作用。

一、隱形的翅膀：職務犯罪初查制度的重要地位

現(xiàn)實中，一方面，初查已經查辦職務犯罪案件線索不可或缺的組成部分，其實際地位甚至超過了偵查本身；但另一方面，法律層面卻沒有給予初查以應有“名分”。最終，使得初查成為了查辦職務犯罪案件“隱形的翅膀”。

（一）職務犯罪案件本身的特殊性

有論者將犯罪按性質劃分為普通犯罪、職務犯罪、特種犯罪三大類。普通犯罪是以破壞社會秩序為主要特征的犯罪，如殺人、搶劫等犯罪；職務犯罪是國家公職人員利用職權或褻瀆職責，以破壞國家管理職能和職務行為勤勉廉潔性為特征的犯罪，如貪污、賄賂等犯罪；特種犯罪是以危害國家安全為特征的犯罪，如間諜、特務等犯罪。 以此分類為標準，可以更好地理解職務犯罪對初查的需要。一般來說，普通犯罪案件的偵查程式是“由案到人”，即從已經明確的犯罪事實，逐步追查犯罪嫌疑人；而職務犯罪案件的偵查程式則與之相反，一般是“由人到案”，即從被舉報、控告的犯罪嫌疑人著手，收集固定證據。但因為職務犯罪案件很少會有普通犯罪案件所具有的現(xiàn)場、痕跡，更沒有被害人證言等證據直接證實犯罪事實的發(fā)生，所以尤其需要較長時間的立案前的初查過程。

（二）職務犯罪主體的特殊性

職務犯罪主體多為國家工作人員，其不僅具備了高智商和較豐富的學識與社會閱歷，同時還依仗職權編織了較為錯綜的關系網。通常，職務犯罪主體在作案之前，就為自己精心設計、準備后路，借以掩蓋罪行、逃避追究。故而，職務犯罪主體歸案后的抗審能力也明顯高于一般刑事案件的犯罪主體。雖然實踐中也有“偵查謀略”“訊問謀略”之說，但在筆者看來，隨著法治進程的不斷推進，單純依靠“謀略”這一或多或少帶有“信息不對稱”特征的策略，來獲取初查對象“對問題的交待”的幾率越來越小，只有證據和信息才是成功訊問的“王道”。而相對于偵查而言，初查更具有時間上的優(yōu)勢，可以更為全面細致地收集相關證據和信息。

（三）“十二小時傳訊制”

1996年刑事訴訟法的修改，對職務犯罪偵查部門帶來的最大挑戰(zhàn)是“傳喚、拘傳持續(xù)的時間最長不得超過十二小時”。因1979年刑事訴訟法未對此做出規(guī)定，實踐中，偵查人員對舉報等案件線索未做分析和初查，直接將被舉報人“傳”到檢察機關或辦案點，不計時間地讓其交待問題，一待多日甚至數月，根據其“供”出的問題再予核實，“不破不立”，待查證到確鑿的犯罪問題，再將受理案件登記表、立案請示報告等內部手續(xù)通過時間前提予以補齊補全。 而1996年、2012年刑事訴訟法對12小時嚴格限制后，“原先通過較長時間正面接觸涉嫌人員來判斷其是否有犯罪事實、是否符合立案條件的辦案模式已不合時宜。” 所以，檢察機關為了提高線索的成案率，不得不把查案工作的重心放在初查這個環(huán)節(jié)上。

（四）與偵查作用的對比

立案偵查實際上就是對初查環(huán)節(jié)收集的相關信息、資料等證據材料的審查和深化。 首先，從初查終結的標準來看，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《訴訟規(guī)則》）第176條規(guī)定：“偵查部門對舉報線索初查后，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的，應當制作審查報告，提請批準立案偵查，報檢察長決定。”而對于職務犯罪案件而言，“如果人民檢察院偵查部門能夠證明某一賄賂犯罪事實確實發(fā)生，需要追究犯罪嫌疑人的刑事責任，基本上該犯罪也可以被起訴、判決了。” 其次，從“報捕”的期限及條件來看，不難發(fā)現(xiàn)，在緊張的“可能也僅能夠裝訂報捕案卷”的報捕期限內，偵查部門已經基本不可能再對案件的證據材料取得進一步實質性進展的情況下，能夠達到“有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰”報捕條件，說這些都是前期初查的功勞，當無異議。

二、蝴蝶效應：職務犯罪初查制度在實踐中遭遇的諸多爭議

初查工作的成敗決定著整個偵查工作的成敗。但圍繞職務犯罪初查制度存在的爭議也一直存在，首當其沖的是缺少法律層面的規(guī)定。這也成為引發(fā)“理論界對此莫衷一是，司法實踐中也操作不一” 類似“蝴蝶效應”的那扇翅膀。

（一）法律地位不明

我國刑事訴訟法中未見初查的蹤跡。因此，雖然最高人民檢察院的司法解釋多次對初查作出規(guī)定，肯定其合法性，但在理論上，初查的合法性仍是一個充滿爭議的問題。 筆者認為，我國《刑事訴訟法》第110條的規(guī)定，不應視為對初查的法律授權。因為權力應當由法律授予，法律沒有明確授予的權力，有關國家機關不得自行代表國家行使。初查是一種權力，理應由國家法律明確授權，這也是程序法定原則的要求。此外，由于《訴訟規(guī)則》中對初查程序進行的規(guī)定，違反了我國《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》和《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》，是超越司法解釋權的解釋行為，所以也不應成為初查權的合法來源。而產生這一問題的根源，實際上是立法者將職務犯罪案件偵查等同于普通刑事犯罪案件偵查所致。endprint

（二）初查措施有限

首先是上文已經提及的關于初查權的質疑。有論者稱，將刑事訴訟法中規(guī)定的“審查”理解為含有初查的“調查”之意，本身就是曲解了刑事訴訟法的原意。 易言之，檢察機關從根本上說就不具有職務犯罪初查權，更不消說有初查措施了。其次是初查措施過于單一。《訴訟規(guī)則》規(guī)定，在初查過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據材料等不限制初查對象人身、財產權利的措施。實踐中，基于各種原因，實際使用也就查詢、調取證據材料兩種方式，初查措施非常有限。 最后是初查措施的強制力問題。如初查中常常使用《協(xié)助查詢存款通知書》，根據刑訴法規(guī)定，查詢與犯罪案件和犯罪嫌疑人有關的單位的存款，只有在立案后才能實施，但初查時尚未立案，填制和使用于法無據。 再如檢察機關初查過程中，經常需要到金融機構查詢涉嫌人員的金融信息，但當遇到工作人員泄露相關信息， 這一看似雖小但卻可能會導致整個案件“破產”的情況時，很難追究其法律責任。

（三）證據資格模糊

由于初查在法律中的地位不明，導致初查階段取得證據材料的證據資格存疑。“否定論”者認為：從證據形式與作證主體看，立案前尚未確定犯罪嫌疑人及被告人，證人的身份也不明確，因此在司法實踐中人證調查筆錄不是“訊問筆錄”“詢問筆錄”，而是“調查筆錄”；從證據功能看，立案前調查獲得的證據材料是立案審查所依據的材料，其功能是為確認立案條件是否具備提供根據。一旦決定立案或決定不立案，其使命已經完成，其生命亦應終結。 “肯定論”者卻認為：偵查包括任意偵查和強制偵查，立案是強制偵查啟動要件，而不是任意偵查的門檻，既然初查是合法化的任意偵查行為，那么初查所獲得的所有證據材料都當然具有證據資格，可以作為證據使用。 實踐中，檢察機關在初查階段所獲取的物證、書證，如企業(yè)工商登記資料、戶籍資料、出入境記錄、通話記錄、銀行賬戶資料、購置房產、車輛資料等，都是直接作為證據使用。但對于言詞證據，如調查筆錄所指的犯罪嫌疑人、證人等，基本是“重新來過”，由調查筆錄轉換為訊問筆錄、詢問筆錄。

三、揭開神秘面紗：在法律層面明確職務犯罪初查制度的地位

在筆者看來，職務犯罪初查的“神秘性”，應該體現(xiàn)在其行為方式上，但不應表現(xiàn)為其在法律，如《國家監(jiān)察法》、《刑事訴訟法》等相關立法中的缺位。如前所述，無論多么宏觀的頂層設計，亦需經由具體而微的實踐操作，方能實現(xiàn)其改革初衷；無論未來國家監(jiān)察體制改革最終采取何種方案，具體到職務犯罪案件而言，仍需要一件件查辦。所以，應該以國家監(jiān)察體制改革為契機，在相關立法中，如《國家監(jiān)察法》中明確職務犯罪初查制度的法律地位，揭開纏繞在職務犯罪初查制度周圍的那層神秘面紗。

（一）明確職務犯罪初查制度的法律地位

以偵查主體有權開始對案件適用偵查程序為標準劃分偵查程序的類型，可將其分為三種不同類型：第一種，即時正式偵查型。這種類型的偵查，是指偵查主體一旦得到公民的告發(fā)、告訴、自首或在履行職務中發(fā)現(xiàn)犯罪線索，認為有可能發(fā)生犯罪時立即進行偵查。第二種，初步偵查與正式偵查結合型。在有的國家，偵查刑事案件往往是分層次的，對許多刑事案件的偵查往往包括初步偵查和正式偵查兩個部分。第三種，立案后偵查型。偵查程序始于偵查機關對案件作出立案決定之后，對于已經立案的刑事案件方可以開始偵查，這時刑事訴訟才進入法定偵查階段。 筆者認為，相比之下，尤其是對于更為智能和隱蔽的職務犯罪案件而言，因為存在著一個“從獲取犯罪涉嫌信息到立案偵查”的特殊訴訟過程，所以比較適當的偵查程序應該是第二種。

就文本而言，首當其沖的是要在《國家監(jiān)察法》中對職務犯罪初查制度作出明確規(guī)定，因為該法應是未來監(jiān)察機關開展各項工作的主要法律依據。具體而言，在《國家監(jiān)察法》中設置初查程序，將初查作為刑事訴訟程序的一部分，即將職務犯罪的訴訟程序由“立案—偵查—起訴—審判—執(zhí)行”變?yōu)椤俺醪椤浮獋刹椤鹪V—審判—執(zhí)行”， 具體程序設計可以在《訴訟規(guī)則》或2011年最高人民檢察院制定的《人民檢察院直接受理偵查案件初查工作規(guī)定（試行）》的基礎上加以完善。未來，《刑事訴訟法》也可能面臨大幅度修改， 不排除其中亦有關于職務犯罪初查制度的專門規(guī)定。具體到本文，在筆者看來，亟需修改的應是產生前述問題的“總條款”，即《刑事訴訟法》第162條“人民檢察院對直接受理的案件的偵查適用本章規(guī)定”的規(guī)定，該規(guī)定將職務犯罪案件偵查與普通刑事犯罪案件偵查未作區(qū)分，可將其修改為“監(jiān)察機關調查職務犯罪案件的偵查適用《國家監(jiān)察法》”。如此，既可解決職務犯罪偵查特殊性的問題，亦可理順《刑事訴訟法》與《國家監(jiān)察法》二者之間的關系。

（二）強化職務犯罪初查措施

將職務犯罪初查納入刑事訴訟程序，偵查措施中除明確不能在初查階段使用的以外，均可以適用于初查，無需再做專門規(guī)定。這里主要圍繞初查階段能否適用技術偵查措施以及初（偵查）措施強制力不夠的問題加以討論。

1. 賦予初查階段以技術偵查權

對于重大的貪污、賄賂犯罪案件，檢察機關在偵查階段可以采用技術偵查措施，這在立法中已經明確，即我國《刑事訴訟法》第148條規(guī)定的，人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準程序，可以采取技術偵查措施，按照規(guī)定交有關機關執(zhí)行。問題在于，技術偵查措施能否在初查階段使用？

筆者認為，應在立法中明確在職務犯罪初查過程中可以采用技術偵查措施。理由如下：首先是“手段說”的理論支撐。在理論上，偵查措施可以分為任意偵查與強制偵查兩種，在二者的區(qū)分標準上，存在“手段說”和“權益說”之爭。“手段說”認為，一項偵查措施究竟屬于任意偵查還是強制偵查，應當以實施措施一方的手段為標準，如果該手段采取直接強制的有形力就是強制措施，如強制相對人到案的拘留手段就屬于典型的強制偵查措施，而沒有采取有形強制力的監(jiān)聽則不屬于強制措施。 其次是破解司法實踐中“職務犯罪初查功能巨大而措施有限” 悖論的可行之道。對于職務犯罪而言，司法實踐存在這樣一個悖論：初查的功能是巨大的，而由于初查措施供給不足，使其作用的發(fā)揮受到一定程度的制約，導致要么是違法使用強制措施要么是放縱罪犯；而立案后的偵查既能對財產采取強制措施，也能對人身采取強制措施，甚至能夠采取技術偵查措施，然其對整個訴訟進程的推進作用卻不是那么明顯了。最后，如按照本文的設計，將初查納入刑事訴訟程序，既然刑事訴訟法中已經明確偵查可以使用技術偵查措施，那么，初查過程中，只要是“偵查犯罪的需要，經過嚴格的審批手續(xù)”，使用技術偵查措施也就不存在太大障礙了。endprint

只是圍繞初查階段的技術偵查權，在具體程序設計時，需注意兩個問題：

一是審批權。按照本文設計，未來監(jiān)察機關在初查階段采用技術偵查措施，也需要經過嚴格的審批手續(xù)，方式有二：一種是采用當前對“留置”措施審批的規(guī)定，上提一級，由上級監(jiān)察委批準； 另一種是基于當下對于監(jiān)察機關“監(jiān)督者如何受監(jiān)督”的思考， 可將這種審批權限交給檢察機關行使。

二是執(zhí)行權。現(xiàn)行刑事訴訟法賦予檢察機關適用技術偵查的權力，這對于提高職務犯罪偵查部門的偵查能力具有積極意義。然而，實踐中技術偵查措施在實施過程中仍存在啟動難、效果不理想等一些問題。 筆者認為，產生這些問題的根源在于技術偵查措施的決定權和執(zhí)行權的分離，在未來關于監(jiān)察機關技術偵查權的制度設計中，應同時賦予其技術偵查措施決定權和執(zhí)行權。

2.賦予初（偵）查措施以強制性

實踐中，筆者能夠明顯感覺到法律對于法院執(zhí)行公務行為的保護比較周全，涉及到執(zhí)行公務的各個環(huán)節(jié)，保護的層面也有一個遞進性，即既有民事層面的也有刑事層面的。如《民事訴訟法》第十章專門規(guī)定“對妨害民事訴訟的強制措施”，除對于“被告人”之外，還有對于“訴訟參與人和其他人”以及相關單位的規(guī)定。如該法第114條規(guī)定：“有義務協(xié)助調查、執(zhí)行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協(xié)助義務外，并可以予以罰款：（一）有關單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的；（二）有關單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助查詢、扣押、凍結、劃撥、變價財產的；（三）有關單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續(xù)、轉交有關票證、證照或者其他財產的；（四）其他拒絕協(xié)助執(zhí)行的。人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；對仍不履行協(xié)助義務的，可以予以拘留；并可以向監(jiān)察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。”《刑法》在“妨害司法罪”一節(jié)也規(guī)定與之相關的一些罪名，如“偽證罪”“辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪”“幫助毀滅、偽造證據罪”“妨害作證罪”“打擊報復證人罪”“擾亂法庭秩序罪”“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”“非法處置查封、扣押、凍結的財產罪”等。

然而，反觀對于檢察機關，無論是職務犯罪的初查階段還是偵查過程中，法律的相關保護就很不完善。雖然刑法中的有些罪名，如“窩藏、包庇罪”“泄露國家秘密罪”等，或許也可以用于對偵查行為的保護，但畢竟顯得捉襟見肘，而且只是一種事后行為且要求較高。這也導致司法實踐中，當檢察機關的偵查人員在銀行查詢遇到障礙時，只能拿出中國銀監(jiān)會、最高人民檢察院、公安部、國家安全部會簽的《銀行業(yè)金融機構協(xié)助人民檢察院公安機關國家安全機關查詢凍結工作規(guī)定》 為自己增加底氣。故而，筆者建議可以借鑒法律對于法院執(zhí)行公務行為的保護性規(guī)定，在相關立法中明確相關人員及單位的協(xié)助義務以及相關法律責任，賦予初（偵）查措施以應有的強制力。

（三）明確證據資格

如前所述，由于職務犯罪初查制度在法律上的地位不明確，導致檢察機關在初查階段取得證據的證據資格存疑。當然，按照本文設計，隨著將職務犯罪初查納入刑事訴訟程序，上述問題也就不成為問題了。

這里，筆者想討論的是，雖然未來國家監(jiān)察體制改革最終采用何種方案尚未明確，但目前可以確定的是，“將試點地區(qū)人民政府的監(jiān)察廳（局）、預防腐敗局及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能整合至監(jiān)察委員會”，“黨的紀律檢查委員會、監(jiān)察委員會合署辦公”。那么，將來此二者 乃至三者 在調查過程中取得的證據材料的證據資格是怎樣的？

首先是轉隸前的具有查辦職務犯罪案件的職能部門，如檢察機關的職務犯罪偵查部門，若未來在監(jiān)察機關內部仍然存在類似的職能部門，根據前述論述，上述職能部門自然具有查辦職務犯罪案件的職責，其在偵查乃至初查職務犯罪案件線索過程中收集的證據材料，根據本文設計，當然具有證據資格。

其次是監(jiān)察委員會，這里是指監(jiān)察委員會內除上述具有查辦職務犯罪案件職能以外的其他部門，根據行政監(jiān)察法的規(guī)定，監(jiān)察機關是人民政府行使監(jiān)察職能的機關，因此其在性質上當屬行政機關。而根據現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。所以，監(jiān)察機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中取得的上述實物證據當具有證據資格。關鍵在于其所取得的言詞證據是否具有證據資格？“否定說”論者對其“客觀性”“關聯(lián)性”并不否認，反對的理由主要集中在“合法性”上：從形式上看，紀檢口供不是刑事訴訟法規(guī)定的證據形式；從主體上看，紀檢口供不是由刑事訴訟法規(guī)定的法定人員收集的；再次，從程序上看，紀檢口供不是按刑事訴訟法規(guī)定的法定程序收集的。 按照本文設計，未來，《國家監(jiān)察法》中將單獨規(guī)定職務犯罪偵查程序，在此環(huán)節(jié)上，功能類似《刑事訴訟法》。筆者認為，在檢察機關偵查人員轉隸的情況下，應明確賦予監(jiān)察人員以偵查主體地位。從而上述對于監(jiān)察機關所取得的言詞證據合法性的質疑亦將不復存在。

最后是紀律檢查委員會，在我國，紀律檢查委員會是負責黨內監(jiān)督的專門機關。基于其地位的特殊性，有論者認為，對于紀委取證問題的研究，不能簡單地套用一般法治理論中關于政黨與司法的關系分析模式，而必須考慮我國司法程序設置與運行的制度背景與具體國情。進而認為，對紀委獲取的各類證據，應當分情況進行處理。其中，對于紀委調查獲取的物證、書證，可以采取司法機關重新取證或由紀委移交有關證據并制作移交筆錄等方式解決。而對于紀檢程序中獲取的書面形式的人證，即當事人陳述與證人證言，原則上不能在司法程序中作為定案依據。 這種觀點似乎與上述2012年《刑事訴訟法》關于“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集證據”的規(guī)定契合。筆者認為，既然“深化國家監(jiān)察體制改革的目標，是建立黨統(tǒng)一領導下的反腐敗工作機構”，“整合反腐敗資源”，而未來“黨的紀律檢查委員會、監(jiān)察委員會合署辦公”，建議在《國家監(jiān)察法》中，進一步明確紀律監(jiān)察委員會在檢查、調查過程中所獲證據的證據資格。endprint