網絡直播的行政許可規制探析

陳幽燕

(中國政法大學 北京 100000)

網絡直播的行政許可規制探析

陳幽燕

(中國政法大學 北京 100000)

網絡直播，是指利用互聯網絡平臺為媒介，制作、編輯、集成并通過互聯網向公眾提供視、音頻節目，以及為他人提供上載傳播視聽節目服務的活動。

2016年被稱為“網絡直播元年”。據不完全統計，中國在線直播平臺已超200家，用戶達到2億人，市場規模達到約90億元。據“第一財經商業數據中心”發布的《2016中國電商紅人大數據報告》顯示，“網絡紅人”產業產值接近580億元，已遠超2015年全國440億元的電影總票房。①

1 問題的提出

隨著“網紅”數量的增多，網絡直播領域競爭日趨激烈，網絡直播在極大豐富人們精神需求的同時，多種亂象也應運而生，部分案件在社會上造成了極壞的負面影響，加強行政監管的必要性日益凸顯?？v觀由網絡直播產生的各類事件，直播亂象主要分為四類：誤導購物、涉黃涉暴、侵犯隱私和數據造假。

1.1 誤導購物

在網絡直播中，部分網店商家以使用者的身份在直播平臺現場展示其產品的使用方法和功效吸引顧客，意在利用消費者對產品使用者的信任招攬生意，擴大營銷額。由于網絡直播視聽誘惑力、誤導性極強，主播門往往夸大其詞，消費者在無法直接辨明真偽的情況下，較一般網絡購物更易沖動性購買。在目前網絡銷售產品監管尚不到位的情況下，消費者購買假冒偽劣產品的可能性極大。

1.2 涉黃涉暴

色情暴力視頻在網絡直播目前是“重災區”，為了在競爭日趨激烈的網絡直播平臺中獲得一席之地，許多主播試圖在規則的邊緣地帶游走，甚至有些直播內容已經超出了規則所允許的范圍。2016年1月11日，“斗魚”出現“直播造娃娃”涉黃事件，引起近千人圍觀；多家直播平臺的女主播“忘關”視頻大尺度換衣；2016年1月1日，“斗魚”一知名游戲主播直播飆車引發車禍車禍，共造成5人受傷。撞車畫面也被同時發布在網上，引起輿論一片嘩然。

1.3 侵犯隱私

網絡直播并不僅是直播主播者的個人內容，為博取觀眾眼球滿足獵奇感，不少主播通過各種不正當手段公開或秘密拍攝他人隱私情況。2016年3月29日，“斗魚”女主播“狐貍笨笨笨”攜帶攝像頭混進重慶大學藝術學院女生寢室，并全程進行直播，后被宿管和保安及時制止；2016年6月21日，“快手”直播一名主播專門在街上搜尋“車震”男女，偷拍并上傳至直播平臺；2016年8月6日，網上曝光稱“滴滴”某司機長期利用手機對空姐乘客進行偷拍直播，引起了社會極大憤慨。

1.4 直播數據造假

直播數據造假，即所謂“刷單”，直播行業的刷單與淘寶刷單一樣，通過數據造假吸引、欺騙真正的用戶。刷單可以快速為平臺制造虛假繁榮的假象，例如：人氣越高的女主播收入也越高，人氣、粉絲數量利益掛鉤。②在此情形之下，該領域的不公平競爭現象將難以遏制，最終不利于該行業的健康發展。

2 國內網絡直播許可模式下監管現狀

政府對社會秩序進行監管的途徑和方式是多樣的，但行政許可制度無疑是我國行政機關最常用的監管手段之一。

我國對網絡直播的監管，自最早的2000年9月25日國務院《互聯網信息服務管理辦法》第四條開始，對于經營性互聯網信息服務就實行許可制度，要求互聯網服務經營者必須取得相應許可資質方可開展包括網絡直播在內的互聯網信息經營服務。

隨后，2004年7月6日國家新聞出版廣電總局頒布的《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》、2008年1月31日頒布的《互聯網視聽節目服務管理規定》以及文化部2011年2月17日頒布的《互聯網文化管理暫行規定》等行政法規、部門規章中，都堅持了對經營性互聯網信息服務實行許可準入制度。

2016年9月2日，國家新聞出版廣電總局頒布了《國家新聞出版廣電總局關于加強網絡視聽節目直播服務管理有關問題的通知》(以下簡稱《通知》)，首次明確了在網絡直播領域內對直播個人也要取得許可資格，方可開展一切形式的網絡信息經營服務，由此引發了大量關注，被稱為“史上最嚴監管令”。

3 現行許可模式下存在的主要問題

嚴格說來，網絡直播并非是2016年才開始出現的新事物，主管機關對該類性質的網絡文化信息服務也早就存在有相應規制政策與手段。為何隨著網絡直播行業的快速發展會爆發性地產生這么多亂象呢？綜觀網絡直播現實監管模式與狀況，我們認為其在以下幾個方面存在主要問題，值得探討：

3.1 許可設定權限本身之合法性存在缺陷

對于網絡直播，無論是廣電總局還是文化部制定的行政許可規章，都應當以《行政許可法》及國務院頒布的《互聯網信息服務管理辦法》為其直接上位法依據。

回歸到廣電總局頒布的《互聯網視聽節目服務管理規定》中，在其第八條中卻明確要求所有申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》的申請人必須具有法人資格，且為國有獨資或國有控股單位。③然而，作為該部門規章直接上位法的國務院《互聯網信息服務管理辦法》第六條，對于取得經營性互聯網信息服務許可資格的列明條件中并不存在“國有獨資或國有控股單位”的限制存在，甚至沒有必須具有法人資格的條件存在。

此外，綜觀國務院上述《辦法》及廣電總局頒布的《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》，皆未明確要求對從事互聯網信息經營服務的個人進行許可，根據法律與公民關系間的“法無明文禁止則為可”的原則判斷，應當推定為未對個人設置許可要求，公民可自由開展網絡直播等信息服務。然而，作為后法的2008年廣電總局所制定《互聯網視聽節目服務管理規定》第七條第二款及《通知》中，都規定了“未按照本規定取得廣播電影電視主管部門頒發的《許可證》或履行備案手續，任何單位和個人不得從事互聯網視聽節目服務?！卑凑沾艘幎ń忉專袢粢_展網絡直播等視聽服務，也必須取得該項許可證方可進行。如此，該項規定已經與前述上位法相違背，屬于超越許可范圍設定許可條件的情形。

3.2 直播平臺“國有化”許可之必要性有待商討

前述已經提到廣電總局頒布的《互聯網視聽節目服務管理規定》，其第八條中對所有申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》的申請人必須具有法人資格，且為國有獨資或國有控股單位的資質要求不具合法性。除此之外，該條規定也因違反必要性原則而缺乏科學意義。我們可以認為廣電總局要求申請人具備國有獨資或國有控股的法人資質的初衷是緣于對信息生產安全性的考慮，希望市場經營者有條件、有能力對突發事件及時處置，控制危險傳播。但是，該條款的存在一方面極大地破壞了市場公平競爭，造成市場競爭的人為阻斷，不僅造成了利益既得者有恃無恐的懈怠，也造成了優質市場服務資源的進入，大量原本可以享受該領域市場紅利的經營者喪失了繼續提升市場價值的機會。

3.3 對個人許可妥當性欠缺

從實踐角度來看，對個人進行許可的做法沒有太大必要。現實中絕大部分網絡直播平臺，即網絡直播經營者對于旗下的網絡主播多采用實名登記和注冊的形式納入本公司管理。在此過程中，直播平臺會要求加盟者上傳個人身份資料及聯系方式等信息，并以手持身份證照片的形式進行人工識別。在身份驗證無誤后，直播平臺方才同意申請者注冊登記成功。直播平臺作為最早能發現旗下直播者違法行為的主體，其擁有行政機關所不具有的實時性和技術優勢，并可在第一時間采取中斷直播、屏蔽信息等方式防止不良信息擴散，較行政機關執法監督的直接監管形式，執法成本要低得多。

另一方面，從行政許可的制度價值本身來考量，對個人實施許可不利于市場活力的提升，也不利于網絡直播的健康發展，更增添了對公民自由的不必要限制?！靶姓S可作為市場經濟條件下政府規制的重要手段，其根本目的還是要服務于個人自由和權利，只不過這是一種“以退為進”的迂回方式。”④

4 重構網絡直播許可模式之設想

4.1 彌補現有許可模式合法化漏洞

首先，廣電總局應及時對其2008年所制定的《互聯網視聽節目服務管理規定》及《通知》進行重新修改，廢除規章中存在的超越上位法行政許可范圍的條款限制，主要是針對網絡直播平臺“國有化”的資質限制，以及對直播者個人進行單獨許可的準入限制。明確本部門規章許可權能定位，嚴格落實許可實施權的法律權限，并在此基礎上開展規章其他各項條款的梳理審查。

其次，國務院法制部門對于保留的行政許可及行政審批事項，在采取如許可評價制度、成本效益分析等科學方法嚴格審查的基礎上，確定行政許可和行政審批事項的保留價值，對仍需保留的應在限定時間內提請全國人大及全國人大常委會制定法律或自行制定行政法規，或通過法律修改納入現行《行政許可法》，以更為明確的形式納入行政監管體系之中，而不是長時間的以國務院決定的臨時許可形式粗放型地交由各部門自行予以設定，避免再次出現合法性漏洞問題。

4.2 完善直播平臺許可，取消個人許可制

經過前述問題陳述，我們認為應當保留對直播平臺的行政許可，并取消對直播者個人的準入許可。對于這兩個不同的市場主體，在具體規則設計與替代性方法選擇上自然也不盡相同。

(1)對于網絡直播平臺

首先，應取消對互聯網服務經營者必須具備法人資格以及國有獨資、國有控股單位的資格限制，而代之以具體經營能力的條件設定。例如對資金條件、設備條件、技術條件、人員專業性及安全處置方案、計劃等實質性條件。

其次，對于已經確定的行政許可，實施機關應認真予以落實，嚴格遵循依法行政、效率行政的基本原則，真正發揮對平臺許可的預期功效。因此，許可的基本制度建立起來之后，其相應的配套措施、細化規定等必要監管組合也應盡早制定出來，用以提高政策可操作性，同時也可以提高行政許可實施效率。

最后，建立動態化的行政許可評估機制，及時發現原有許可制度存在的問題和產生的新問題。認知能力的有限性，決定了行政許可這種事前監管手段對風險的控制和預防效果也只是相對的，許可過程也應該是一個反復試錯，不斷糾正的過程。⑤在這方面我們可以參考借鑒美國在規章評估中采取的“效果影響評估機制”，采取專家評估、大眾評估及司法審查等方式檢視所制定規章政策的有效性。⑥

(2)對直播者個人

一方面，要堅決取消對個人進行單獨許可準入的限制。這就要求監管部門及時對有關部門規章予以清理，同時也不能以其他任何形式的諸如“通知”、“精神”、“批復”等其他規范性文件來單獨設置許可事項。

另一方面，以備案登記制填補對個人行政許可空白。國務院部門可以通過制定或修改部門規章的形式，要求所有準備從事或已經從事網絡直播服務的個人必須加入其中一個符合許可條件要求的直播平臺中，方可從事網絡直播服務。通過網絡直播平臺對個人進行第一道資格審查，重點審查個人信息的真實性以及年齡等是否達到國家法定標準。在直播平臺將直播者個人納入本平臺管理后，再由直播平臺對旗下加盟的所有個人信息定期向監管機關進行登記備案，監管機關根據平臺提供的信息予以二次核實。

4.3 重視加強事中、事后監督，善用行業自律

基于行政許可的謙抑性特征，行政機關在選擇監管手段時，應更加注重靈活運用多種事中、事后的監管手段實現行政目的。相較于行政許可直接設置準入門檻，合理有效的事中、事后監督能夠實現在對公民權利盡可能小的損害的情況下實現監管目的。

首先，應努力形成和建立常態化、實效性的事中監督檢查機制。所謂事中監督，是包括定期報告、常規檢查、臨時抽查與專項整治在內的多種監管方式的總和。事中監督的意義在于，通過危險發生前的檢查，及時發現危險可能，并通過及時采取措施防止損害的發生，或將已經產生的損害降到最低點。

其次，應重視對網絡直播違法行為的事后追責。在網絡直播監管中，事后監督形式不僅適用于個人，也適用于網絡直播經營者。但對于不實行許可制度的直播者個人監管而言，事后監督與事中監督應當發揮最主要的“防火墻”和“消防員”的作用。當然，廣義上的事后追責包括對行政機關違法行政的責任追究，但在此我們主要關注的是對違法經營者及個人進行的責任追究。

最后，努力挖掘互聯網服務行業組織在行業自律中蘊含的巨大能量，發揮行業監督與自我監督作用。在現代行政法理念下，以治理代替管理逐漸成為共識，二者在本質上都是都是政府實施監管的方式，但二者的核心要素區別在于，治理比管理更加強調公共參與性和管理民主性，強調從“元治理”到“多元治理”的平衡和轉變。⑦如此，一方面減少了政府對市場的干預，另一方面也大大降低了監管成本，行業組織也樂于承擔監管義務。今年4月，北京市網絡文化協會攜同百度、新浪、愛奇藝、樂視、優酷、映客、花椒等20余家從事網絡直播服務的主要企業共同發布《北京網絡直播行業自律公約》，獲得了社會廣泛肯定。在提高監管效率的同時降低監管成本，促進公共利益的有效實現。

注釋：

① 數據來源于“第一財經商業數據中心”2016年5月23日發布的《2016中國電商紅人大數據報告》，該中心數據由阿里巴巴商業大數據庫、新浪微博、優酷土豆、第三方權威機構等匯總，數據截止至2016年4月。

② http://www.admin5.com/article/20160617/669940.shtml，《直播行業刷單現象泛濫：黑色利益鏈條已形成》，訪問時間2016年10月22日17:00。

③ 廣電總局《互聯網視聽節目服務管理規定》第八條：申請從事互聯網視聽節目服務的，應當同時具備以下條件：(一)具備法人資格，為國有獨資或國有控股單位，且在申請之日前三年內無違法違規記錄。

④ 王太高著：《行政許可條件研究》，法律出版社，2014年8月第1版，第86頁。

⑤ 王太高：《行政許可條件研究》，法律出版社，2014年8月第1版，第98頁。

⑥ 高秦偉：《行政許可與政府規制影響分析制度的建構》，載《政治與法律》，2015年第9期。

⑦ 羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社，2008年5月第1版，第195頁。

陳幽燕(1991-)，男，漢族，中國政法大學法學院，2015級法學碩士，憲法與行政法學。

D920.4

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1672-5832(2017)08-0079-02