亞投行主權貸款下的爭端解決

陳怡晨

[摘要]亞投行旨在支持亞洲基礎設施及其他生產性領域的投資和建設，而其中主權貸款作為亞投行基礎設施領域較為常見的融資方式，亞投行也公布了相關的爭端解決機制來規定主權貸款的運行。通過對于亞投行已公布的條文進行分析，進一步研究亞投行主權貸款下的爭端解決方式的利弊，并結合亞洲開發銀行的已有實踐，提出相關完善意見，即增強仲裁機制的公開性與透明度，建立并完善具體的問責機制，并提議中國以一帶一路為契機建立獨立的爭端解決機制。

[關鍵詞]亞投行；亞洲開發銀行；主權貸款；爭端解決

亞洲基礎設施投資銀行（以下簡稱為“亞投行”）主要是通過在基礎性設施及其他生產性領域的投資，解決基礎設施項目資金缺乏的問題，以此來促進亞洲經濟發展。亞投行在其法律規則中，除《亞洲基礎設施投資銀行協定》（以下稱為《協定》）之外，也公布了《環境以及社會框架》、《主權貸款通則》、《融資操作規則》等。而在實踐業務上，亞投行已通過對13個項目的資金支持，大部分均以主權貸款作為融資方式。隨著這些項目的不斷落實，亞投行將面臨大量的主權貸款下的爭議，因此，有必要對亞投行下的主權貸款的爭端解決機制做出研究，以應對將來的爭議。

一、主權貸款的定義

根據《亞洲基礎設施投資銀行主權貸款通則》（以下簡稱為《主權貸款通則》）的規定，將主權貸款定位為亞投行直接貸款給成員國或成員國為亞投行在其境內的貸款作擔保。

在主權貸款下，亞投行主要會涉及三種類型的法律協議：第一種為貸款協議，是指亞投行基于貸款而與借款方而簽訂的貸款協議。第二種為擔保協議，是指成員國基于亞投行給予境內實體貸款而對該貸款進行擔保的協議。第三種為項目協議，是指亞投行為了貸款項目的實施而與項目執行機構所簽訂的項目協議。

二、亞投行現有的主權貸款爭端解決機制

亞投行已有的主權貸款的爭端解決主要規定在《主權貸款通則》中，另外《亞投行協定》、《環境和社會框架》等文件中也有部分規定。

（一）《亞投行協定》相關規定

從總體上，《亞投行協定》僅就部分爭議作出了規定，即亞投行為籌資而通過借款或其他形式行使的籌資權、債務擔保權、買賣或承銷債券權而引起的案件，或者與亞投行行使這些權力有關的案件，相關當事人可以向有管轄權的法院提起司法訴訟。但其中，成員國及代表成員國的實體或個人不得通過國內司法途徑進行解決，而應當采用本協定、銀行的細則及各種規章或與銀行簽訂的合同中可能規定的特別程序來進行解決。

但是縱觀協定內容，除在銀行與已終止成員資格的國家之間，或者在銀行通過終止銀行業務的決議之后銀行與成員之間發生的爭議，可提交由三名仲裁員組成的法庭進行仲裁外，協定中再無相關爭端解決規定。

根據已有的亞投行相關規則，本文可以將亞投行主權貸款下的爭端解決分為亞投行與貸款人、擔保人、項目執行機構間的爭議，當地居民與項目相關方包括亞投行間的爭議，項目相關的實體或個人間的爭議。

（二）亞投行與貸款人、擔保人、項目執行機構間的爭端解決

1.亞投行的具體規定

由于主權貸款下主要分為貸款協議、擔保協議和項目協議，而主要的爭議解決集中在《主權貸款通則》第7條第4款，其規定了任何關于法律協議及其違反、終止、無效的爭議，在雙方協議中沒有解決的，應當根據聯合國國際貿易委員會仲裁規則進行仲裁，并規定了具體的仲裁規則。主權貸款下的爭議應當采取仲裁方式對爭端進行解決，并對部分仲裁規則作出了明確的規定，如和其他國際實踐一樣，由仲裁庭適用國際法解決糾紛。

2.以仲裁作為爭端解決機制的評析

仲裁機制作為獨立的第三方爭端解決機制，具備靈活、獨立性強、專業性強的特點，而由于亞投行與協議相對方的主體特殊性，以及爭議的商業性，需要一個較為獨立又具備專業素質的爭端解決方式，因此仲裁是其目前最為理想的解決方式。然而仲裁采取的不公開的方式導致了公眾參與性的缺乏和相關利益群體無法發表自己的看法。

（三）其他爭議的爭端解決

1.亞投行的具體規定

由于主權貸款下，亞投行有義務對于其所提供的資金的用途、對于項目實施過程進行監管，并對于項目的實施提出自己的意見，甚至，亞投行可能會和與項目有直接聯系的其他實體簽訂項目協議，如項目承包商、項目運營者等。

就當地居民與項目相關方包括亞投行間的爭議，以及項目相關的實體或個人間的爭議問題，根據亞投行已有的規則來看，亞投行并沒有具體規定與這些實體或個人的爭端解決機制。僅在當亞投行與項目承包商也簽訂項目協議時才可能適用《主權貸款通則》中的仲裁解決機制。

而根據《環境和社會框架》的內容，亞投行對于項目的環境和社會因素（如原住民等遷移問題）等都要做出合理的評估，并與相關實體和個人進行協商，使得項目對于當地環境和社會的影響符合可持續發展的標準。并將建立一個申訴的機制來解決因項目的環境和社會方面受到影響的當地居民的問題，并在內容中要求該機制的合理性和透明度，及時在官網公布相關報告等內容，但其尚未對該機制的組織和運行作出規定。

2.問責機制評析

問責機制的建立與完善是亞投行進行自我監督、自我改正的重要方式。然而，問責機制在實踐中存在著很多問題。

從本身問責機制的結構上來說，銀行作為商業體，其所本質上追求的商業利益和當地民眾所追求的利益并不完全一致，且缺乏有效的約束機制，以及該機構、機構成員無疑會受到來自銀行、成員的干預。

現有的問責機制并沒有完全解決問責機構的獨立性問題。從問責機制的現有規定來看，首先，它受制于項目所在地國家的配合程度。由于此類申訴涉及到項目對人民的影響，往往需要進行大量的調查，可能需要成員國、項目相關方進行配合，但出于各方因素的考量，成員國、項目相關方會拒絕配合。其次，救濟措施執行力不夠。由于問責機制是并不是法律程序，所達成的救濟措施并不具備強制執行力，其執行情況取決于項目相關方的主動程度。endprint

此外，還存在著申訴解決的時間較長、信息透明度不夠、民眾對問責機制認知度有限、審查成本支出等問題。

3.項目相關方間的爭議評析

主權貸款下的爭議，除亞投行與相關方的爭議外，可能還會涉及項目承包商、投資者與項目執行機構、項目所在地成員國間的各類爭議。

由于這類爭議在已有的政府間銀行的實踐當中，均未對其進行規定，而是由其雙方間的協議和國際協議進行解決。但由于雙方地位實力的不平等，似乎更加需要一個具有一定影響力的國際組織來平衡兩者間的利益。

在投資者與東道國間的爭議中傾向于采用國際仲裁機制來進行解決。如ICSID爭端解決中心的建立，但投資者一國家仲裁機制現已出現了正當性危機，仲裁庭權力的約束不夠，導致仲裁庭權力擴張，而仲裁庭往往更傾向于保護投資者，沒有很好的平衡雙方利益。不少國家在頻頻被訴的同時，開始質疑國際仲裁機制用來解決投資爭議是否合適，如厄瓜多爾、委內瑞拉都宣布退出ICSID仲裁機制。

三、亞洲開發銀行在主權貸款下的爭端解決實踐

亞洲開發銀行（以下簡稱為“亞開行”）是以日本為主導的旨在促進亞洲和遠東地區經濟發展而設立的多邊金融機構，現已形成了一套較為完整的銀行運行機制。

根據《建立亞洲開發銀行協定》，在仲裁機制下，亞洲開發銀行僅規定了銀行與中止成員資格的國家之間，以及終止銀行業務后，亞洲開發銀行與成員間的爭議可提交仲裁解決。

而在《亞洲開發銀行普通貸款規則》中，亞洲開發銀行將其與借款方、擔保方的基于相關法律協議產生的爭議提交仲裁機制，基本內容與亞投行相一致，如仲裁員為3名，仲裁庭的法律適用規則為國際法，仲裁庭和任何司法機構不得對銀行采取臨時性保護措施或提供判決前的司法救濟措施等。但在某些方面，也存在著一定的不同，主要體現在兩點上的不同。

第一，在仲裁機制規則上，亞投行明確規定適用聯合國國際貿易委員會仲裁規則，而亞洲開發銀行并沒有明確此類規定，而是明確必要的仲裁規則要求。

第二，在可仲裁的范圍上，亞投行將基于主權貸款下的任何法律協議的爭端均交由仲裁進行解決，而亞開行僅就貸款協議和擔保協議下雙方的爭議提交仲裁解決，對于項目協議并沒有做出規定。

除此之外，亞洲開發銀行還設立了問責機制，其包含了兩部分的內容，磋商階段，由一名特別項目協調員通過非正式的方式（通過對話、信息共享、實情調查、調解等方式）來解決：合規審查階段，由合規審查組負責對亞行被投訴的違反亞投行資助項目業務政策和程序，從而給受項目影響的受害方造成或可能造成直接和實質性傷害的行為展開調查。

四、亞投行主權貸款下爭端解決方式的完善

亞投行在主權貸款下的爭端解決主要沿用了國際多邊開發機構的做法，其爭端解決方式順應了國際貿易和金融規則的趨勢，但由于立法尚不完善，且在一些解決方式上存在瑕疵，因此，需要對相關爭議解決方式進行改善。

（一）仲裁機制公開性和透明度的完善

亞投行在《主權貸款通則》中對亞投行與貸款方、擔保方、項目執行機構間基于法律協議產生的爭議由仲裁機制進行解決，且明確規定適用國際法，這與世界銀行、亞洲開發銀行、歐洲復興開發銀行已有的實踐相一致。

在現有實踐中，在很多領域都出現了對于仲裁庭公開性和透明度的改革，即公開仲裁程序中的文件、裁決，允許法庭之友的參與，舉行公開聽證會等方式，本人認為這在涉及基礎設施項目等與公共利益相關的爭議時，也可以獲得借鑒。

在仲裁規則中明確規定對于仲裁程序中的文件的公開，鼓勵法庭之友的參與，舉行公開聽證會等方式。并將信息披露制度進行完善，在亞投行的官網主頁上及時公布相關爭議的解決情況，方便公眾查閱。

（二）亞投行下問責機制的建立與完善

亞投行僅在《環境和社會框架》中提到要建立一個類似于問責機制的申訴機制，但并未對其體系和運作進行具體的規定。

本人認為亞投行應當借鑒于已有的問責機制，建立一個更為完善的問責機制，以解決當地居民與亞投行、項目執行機構等之間的爭議。并在已有的問責機制基礎上，增加審查機構的獨立性、審查小組成員的獨立性和救濟措施的執行力度。

在審查機構以及成員的獨立性上來說，可以改變審查小組成員的任命方式來增強人員的獨立性，通過改變資金鏈的關系來減少銀行本身對審查小組的干預。

在救濟措施的執行力度上來說，銀行可以派專員對救濟措施的執行進行監督，對于不遵守救濟措施的項目相關方和成員國進行一定的懲罰，如由于成員國的懈怠，將成員國列入貸款黑名單。

（三）項目相關方間的爭議解決方式設想

由于亞投行自身的利益關聯和其自身地位等原因，其短期內不適宜創建爭端解決平臺，但是亞投行可以為項目承包商、投資者等提供最新的信息指引，可以建立一個專門的信息咨詢中心，為各方等提供最新的金融、法律信息，并提供相關成員國的信用情況。此外，亞投行可以擬定具有代表性的合同范本，在合同中為各方設立最為平等合理的權利義務規則。

而我國可以以一帶一路為契機，建立一個獨立的爭端解決機制，而不是在亞投行下設立解決機制，結合現有的成功的爭端解決機制，創建一個新的具有新時代特色的平臺，以解決一帶一路下出現的各類爭端問題。endprint