淺談我國外資并購的反壟斷規制

羅小源

[摘要]伴隨著我國近三十余年來改革開放的發展，愈來愈多的外資涌入中國，尤其是我國入世之后，并購漸漸成為外資進入我國的非常重要的形式。外資并購在促進我國經濟發展的同時，也存在著一些負面影響，在某些產業已經或者有可能構成壟斷，將危害到我國的經濟安全。雖然我國陸續出臺了專門的法律法規來規范外資并購行為。但是由于我國反壟斷立法起步晚，實踐時間短，外資并購反壟斷規制存上在許多缺點。因此完善反壟斷法律體系的立法缺陷，建立科學、系統的外資并購法律體系框架已成為了非常緊急的任務。

[關鍵詞]外資并購；反壟斷法；規制

一、外資并購概述

（一）相關概念的含義

外資并購主要是指外國投資者為獲取我國國內企業控制權而進行的產權交易活動，在實際運作中，收購和合并統稱“并購”或“購并”。在了解外資并購之前先要了解外資及并購的含義。所謂外資是較為模糊的經濟學概念，通常在下列三種含義上使用：一是將外資理解為國外資本、國外貨幣或國外資金：二是指外國投資，即屬于國際投資的一種行為：三是指外國的投資者，從被投資國的角度來看，通常將外國投資者稱之為外資，這是從投資主體上來界定其含義。

并購的含義則具有兩層意思，即合并和收購。合并是指兩家以上原有的獨立公司或企業合并成立一家公司或企業，組建成立的公司可以是新的公司，也可以是參與合并的公司中實力超眾的一家吞并了其它公司。最終只有一家公司存在，其它參與合并的公司都會被注銷，法律人格被消滅。此處的合并是廣義上解釋，包括了新設合并與吸收合并。在TPP（跨太平洋伙伴關系協定）中，并購亦包含于“投資”的概念中。

（二）外資并購的方式及在我國的發展狀況

我國外資并購主要存在兩種方式，股權并購和資產并購。股權外資并購指外國投資者以獲得境內公司股權為手段進行并購，資產外資并購指外國投資者以獲得境內公司資產為手段進行并購。兩種方式各有長短，外國投資者可以根據自己的實際情況予以選擇何種投資方式。

當地時間2015年1月29日，聯合國貿易和發展會議發布2014年全球投資趨勢報告稱，2014年全球外商直接投資（FDI）規模同比下降8%，至1，26萬億美元，為2009年以來的最低水平。但中國外商直接投資則增長3%，達到1280億美元，成為全球最大的外商投資目的地。我國對于外國投資者的吸引力是持久高效顯而易見的，但其中也有許多問題需要注意。據資料表明，上世紀90年代，全球對外直接投資增長速度平均為15，1%，但外資并購的增長速度達到30，2%，遠超過了同時期外商投資的增長速度；90年代中后期，外資并購的投資占國際直接投資的比例已經達70%至90%。但因這一方式能給引資東道國帶來大量的資金、技術以及管理經驗，對很多經濟欠發達地區，發展中國家來說，并購成為其主要引資方式。另據商務部外資司消息，自2003年《外國投資者并購境內企業暫行規定》頒布實施以來，外資并購的發展得到了法律規制，2006年外資并購僅占當年全國實際使用外資金額的2%。

（三）外資并購反壟斷規制的必要性

外資并購的正面效果自不用說，其對經濟的促進作用顯而易見，但本文主要論述對其反壟斷進行規制，故不在此贅述。外資并購的負面效果體現在以下幾點：首先，外資并購會導致國內企業遭受沖擊。在缺乏先進的管理經驗，企業制度以及生產技術時，外資的介入可能導致國內相關產業遭受沖擊，甚至會淘汰掉大量內資企業：其次，外資并購有可能會導致民族品牌的消失。1999年被評為中國馳名商標的樂百氏，在當年的飲料行業是非常知名且具有競爭力的民族企業，但在2000年3月被法國達能收購之后，產品品牌原創始團隊即被踢出公司，品牌也隨即遭遇雪藏：2003年法國歐萊雅集團收購化妝品品牌“小護士”，隨后該品牌在市場上也逐漸絕跡。相似的還有白貓洗衣粉，中華牙膏等著名的民族品牌，并購后都面臨著被雪藏的處境，所以外資并購對民族品牌的威脅不言而喻。其實問題的實質在于，外資并購后棄用所收購的本土著名民族品牌，其最終目的是為了限制市場競爭，擴大市場份額，達到橫向壟斷的目的，最終壟斷市場侵害消費者利益，還將威脅國內經濟安全。被并購的本土品牌大多是實力強勁的本土龍頭企業，其被并購導致的結果是，品牌棄用，本身由內資企業控制的市場份額則由外資企業所持品牌接管。外資企業的外資品牌在未經歷市場競爭的情況下，通過資本的投入、企業的并購完成了對國內最大競爭對手的致命打擊，從而達到限制市場競爭壟斷市場的目的。

從外資并購的負面效果我們應當意識到，重視外資并購的反壟斷規制，對于保護本土品牌，維護消費者權益，穩定國內經濟安全，有非常重要的意義。

二、我國外資并購的反壟斷法規制的立法狀況與不足

我國有關外資并購反壟斷的法律體系由以下法律構成：《國務院關于經營者集中申報標準的規定》、《經營者集中申報的辦法》、《經營者集中審查辦法》、《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》、《關于外國投資者并購境內企業的規定》、《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》以及2007年頒布實施的《反壟斷法》。而有關外資的規定又分布于《公司法》、《中外合資經營企業法》，《中外合作經營企業法》等法律當中。反壟斷立法的不足也很明顯，表現如下：

首先，《反壟斷法》內容太少，且多為原則性條款，缺少配套的細則條款來輔助反壟斷執法的實施?！斗磯艛喾ā返谌粭l并沒有規定清楚具體的審查制度、審查主體、審查程序，只是籠統的規定按照國家有關規定進行國家安全審查。實際上并未找到有其它法律，對外資并購進行國家安全審查的程序進行詳細的規定。也就是無法可依，即未明確管轄主體，也未明確適用的程序，但凡是負責國家安全的執法機構、司法機關，都有權對外資并購按照自己的喜好的程序進行國家安全審查，這賦予了太多的自由裁量權。

其次，相關市場的界定?！斗磯艛喾ā返谑l第二款規定：本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍?！秶鴦赵悍磯艛辔瘑T會關于相關市場界定的指南》也給出了相關市場的詳細定義。但是兩個法律文件均沒有對相關市場界定的方法和程序作出明確的定義，這也留下一個自由裁量的缺口。程序不明，將導致執法機構能以自身喜好選擇對自身有利的程序與理由，判定相關市場以及市場份額。這將有可能妨礙正常的、未阻礙有效自由競爭的外資并購行為。這對于營造良好的外商投資環境，以及融入全球經濟一體化是不利的。endprint

再次，市場支配地位的判斷標準。市場優勢地位是經營者的一種狀態，指的是經營者在相關市場內具有支配力和控制力，具體表現為，在特定的時間市場，地域市場和產品市場內，具有決定商品產量，價格，品質的能力；或者是能夠阻礙限制其它競爭者進入市場，形成市場壟斷的能力。市場支配地位的判斷標準在《反壟斷法》第十九條有明確規定。但問題是，《反壟斷法》并沒有規定市場份額如何計算。如果僅僅考慮并購集中之前，企業在相關市場中銷售額所占市場銷售總額的比例來計算市場份額。就完全忽略了企業其它因素對產品價格的影響能力，如產品數量、產品質量。簡單來講，是以銷售額來計算市場份額，還是以銷售量來計算市場份額《反壟斷法》都沒有明確規定。

最后，豁免條款?！斗磯艛喾ā返诙藯l對豁免條款有規定。其中何為“明顯大于”，其判斷的標準與程序是怎樣，法條中卻沒有明確規定。法條表述中，當反壟斷執法機構認為經營者集中“可能”具有排除限制競爭效果，就“應當”做出禁止集中的決定。但是要經營者證明有利影響“明顯大于”不利影響，或者符合社會公共利益，反壟斷調查機構“可以”做出對經營者集中不予禁止的決定。執法機構認為有可能排除競爭，就能可以去干預經營者的并購收購等商業行為。但是經營者卻要通過一個沒有明確規定的的程序和標準來維護自己從事商業活動的權利。筆者認為這是不合理的，不利于保障公民合法權利。

三、完善我國外資并購反壟斷規制的建議

（一）健全我國外資并購反壟斷法規制實體制度的建議

1.設定合理的申報標準

《反壟斷法》第二十一條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中”。本條并未對申報標準，進行詳細規定。而在《關于經營者集中申報標準的規定》第三條有所規定。該條中規定的營業額標準為4億人民幣，但是《證券法》規定上市企業股本總額達到三千萬就可以上市。這意味著國內眾多的被收購的營業額低于4億人民幣的企業包括上市企業是無法申報進行反壟斷審查的，也得不到反壟斷審查的保護。要完善申報制度，我國對外資并購實施事前申報制度，可以實施該制度的同時，對小規模的企業并購活動，采取比較簡便的方式，在合理范圍之內，允許其并購之后再補辦反壟斷申報和登記，這樣一來就便于中小型企業把握住重要的市場機遇，及時適應市場需求，在此同時也減少了反壟斷機構的監管成本。建立一套合乎我國經濟發展狀況的，詳盡的外資并購反壟斷申報標準是極有必要的。申報標準的制定勢必要兼顧考慮到社會制度、經濟制度、經濟發展水平、市場發展狀況。而這些方面又是在不斷變化的，尤其是有關經濟和市場的情況。因此外資并購的反壟斷申報標準，也應當建立起一個結合市場經濟狀況的浮動標準，從而能夠在市場和經濟發生變化時，及時調整更新申報標準，防止市場過度集中從而保護消費者利益。

2.細化外資壟斷性并購的認定因素

我國《反壟斷法》第三條第三款規定的壟斷行為：具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。說明針對壟斷性并購，我國以限制或者排除競爭為標準。而上文已經指出，在美國引起反壟斷法規制實質要件為嚴重損害有效競爭標準，并且兼顧了資產額銷售額和市場支配地位標準。如我國單純的采用限制或排除競爭標準，容易導致認定壟斷性并購的條件過于寬泛，自由裁量權過大。如果以限制或排除競爭為主要標準，同時以資產額和市場支配地位為補充標準，結合起來判斷是否為壟斷行為，更加嚴謹合理。

3.健全聽證制度

就美國的反壟斷制度來講，聽證制度是其反壟斷四層次“聽證程序——聯邦貿易委員——聯邦上訴巡回法院——最高法院”中最基礎的一級。但是，聽證程序的設計，給了競爭企業利用反壟斷審查保護自身合法利益的機會。通過引進聽證制度，也可以彌補上述的營業額低于4億人民幣的企業無法申報反壟斷審查的漏洞。如果設立聽證程序那么要注意以下幾點：①、以法律形式，將聽證程序予以確定。明確聽證的啟動程序、組織主持聽證程序的機構、參與聽證的當事人、辯論形式。避免因程序規定不清，主體不明而導致聽證程序形同虛設。②建立配套措施和信息公開制度：建立獨立于反壟斷審查的人員編制和機構，單獨負責反壟斷聽證程序。健全信息公開制度，在保護商業機密的前提下，盡可能公開聽證過程，讓聽證制度以及反壟斷案件，接受群眾的監督，聽取群眾的意見。

（二）健全我國外資并購反壟斷法的實施體制

1.設立專門的反壟斷執法機構。現階段我國有權利進行反壟斷執法的機構有：商務部、國家工商管理總局和國家發展與改革委員會。多頭執法的弊端非常明顯，執法效率低，出現多不管地區，重復管轄浪費社會資源，互相推諉推卸管理責任等。改進方向有兩條，一是學習美國，劃分聯邦貿易委員會和司法部反壟斷局反壟斷執法的范圍，并建立部門間協調機制。二是設置專門的反壟斷執法機構，專門負責反壟斷審查和管理。就我國社會現狀來講，后者明顯更容易實現。因此建立一個專職負責反壟斷執法的機構，可以提高反壟斷執法效率，有利于維護消費者利益和社會公共利益。

2.配備高素質執法人員，實施獨立的人員編制和財務制度。執法活動最終是要落實到執法人員身上的，因此配備高素質的執法人員自然是提高執法效率和效果的有效途徑。而實施獨立的人員編制和財務制度，其意義等同于設立專門的反壟斷執法機構。僅僅是設立了專門的反壟斷執法機構是沒有用的，只要人員編制和財務制度仍受制于其它部門，就會出現反壟斷執法受其它利益部門干預的現象。

3.對于外資并購之后的企業可能的壟斷行為應進行追蹤監督，同時還需建立外資并購之后的定期報告制度，規定外資并購后的企業按時向反壟斷執法機構和其它有關部門報告其產品價格、經營情況、市場占有率等。反壟斷執法機構還需定期對關系到國家經濟安全的行業和企業進行反壟斷評估，以判斷其是否對國家的經濟安全造成威脅。endprint