防范外匯衍生產品交易風險

文/韓良 楊琨 編輯/劉麗娟

防范外匯衍生產品交易風險

文/韓良 楊琨 編輯/劉麗娟

企業參與外匯衍生品交易，應當以真實貿易為基礎，深刻認識外匯衍生產品的內涵與風險，提升相應的交易能力，建立風險防控體系。

伴隨著涉外企業國際化經營的不斷深化，企業參與外匯衍生品交易已經成為必然。需要注意的是，企業參與外匯衍生品交易，應當以真實貿易為基礎，深入認識外匯衍生產品的內涵與風險，提升相應的交易能力，建立風險防控體系。如果沒有以上基礎，企業將會在風云變幻的外匯市場中遭遇不必要的損失。

參與外匯期權交易現爭端

2007年9月，B公司就委托A銀行辦理包括外匯期權、超遠期外匯買賣等產品在內的外匯理財業務與A銀行簽訂了《代客外匯理財業務總協議》（下稱《總協議》）。隨后，B公司向A銀行出具了《代客外匯理財業務交易委托書（期權類產品）》（下稱《交易委托書》）一份。其上載明，B公司委托A銀行開展外匯理財業務，委托交易品種為超遠期日元外匯買賣，B公司賣出日元買入美元，每三個月交割一次，理財期限為10年。2008年1月，B公司又向A銀行以類似的條件出具了另一份《交易委托書》。為了進行這兩筆交易，B公司共向A銀行交納了2800萬元保證金。

協議簽訂后，A銀行找到某外資M銀行作為對手方，簽署了法律文件《USD/JPY STRUCTURED FORWARD》。該文件在交易日及交割時間、交易方向、交易條件等條款都與A銀行與B企業簽署的《交易委托書》相同。不同的是，A銀行收取了M銀行150萬美元的期權費，并賦予了M銀行單方取消權。

協議生效后的三年間，A銀行與B公司總計進行了25次交割。此后，由于外匯市場環境發生了明顯變化，B公司于2010年10月和11月兩次向A銀行發函要求解除《總協議》與《交易委托書》并終止該期交易。A銀行回函表示，B公司的解除通知函不符合《總協議》約定，要求B公司繼續履行交易。此后，B公司沒有就該兩筆交易向A銀行出具《交易確認書》，也未進行資金交割。此后的2013年12月和2014年1月，由于M銀行行使了單方取消權，A銀行先后向B公司發函，終止了雙方的前述兩筆交易。

2015年1月，B公司將A銀行訴至法院，要求A銀行按照合同約定，返還B公司交納的2800萬元保證金。A銀行提出反訴，要求B公司支付因其應交割未交割造成A銀行對外墊付的款項2200余萬元。2016年5月，一審法院對該案進行判決，認定A銀行與B企業的交易性質為交易對手關系，并判定由銀行承擔65%的損失、企業承擔35%的損失。A銀行與B企業均對該判決不服并提起上訴，2017年年初，二審法院裁定，維持一審判決。

A銀行提供了一份“四不像”的格式合同，且未就合同條款向B公司進行充分說明，進而導致了雙方在交易關系、單方解除權、合同終止后的平盤結算等問題的理解上產生了分歧。

“四不像”格式合同引分歧

為什么A銀行與B公司簽訂合同后的3年期間，合同一直履行順利且相安無事，而此后卻產生了巨大的分歧？究其原因，關鍵就在于A銀行提供了一份“四不像”的格式合同，且未就合同條款向B公司進行充分說明，進而導致了雙方在交易關系、單方解除權、合同終止后的平盤結算等問題的理解上產生了分歧。

首先，雙方對交易關系的性質認識存在分歧。A銀行認為，本案中產品符合《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》）中對衍生產品的定義，故雙方進行的是金融衍生產品交易，雙方互為交易對手關系。而B公司認為，本案涉案的協議、委托書中大量使用“代客”“理財”“委托”字樣，且從A銀行對交易的管理及A銀行與M銀行達成的交易內容來看，A銀行是受B公司委托，以自己的名義與M銀行達成衍生品交易，故雙方構成委托理財關系。

其次，雙方對于未到期的交易是否具有解除權或者取消權存在分歧。B公司按照約定履行了20余筆盈利的交割后，迎來了兩筆虧損的交割。面對兩倍于收益的虧損額，B公司為及時止損，于2010年10月21日向A銀行發函要求終止協議并停止交易。由于《總協議》第十二條第二款約定“若協議一方要求終止本協議，須提前30個工作日書面通知協議另一方”，所以B公司認為，解除通知函符合雙方協議關于單方終止合同的條件，故《總協議》與《交易委托書》應當于A銀行收到解除通知函之日解除。而A銀行認為，此交易為期權交易，根據《交易委托書》約定，A銀行從第五次（含）有權取消該交易，故于2013年12月和2014年1月，A銀行向B公司發函行使單方取消權，取消了雙方的兩筆交易。

再次，合同終止或交易取消后，雙方對于未到期的交易是否應當進行平盤結算問題存在分歧。B公司向A銀行發函要求終止協議后，因A銀行并不認可協議已解除，仍然自行交易三年有余，共計24筆交割，并每年向B公司發函要求償付A銀行的墊款。2013年底，A銀行向B公司發函表示兩筆交易已提前終止，并要求B公司償付墊款合計800余萬美元。B公司回函表示，按照《總協議》第十二條約定，提前終止協議應當按照終止通知書送達日的市價對交易進行平盤，故要求A銀行按照約定將平盤盈利資金720余萬美元匯入賬戶。但對此，A銀行卻認為，其行使的是《交易委托書》中“從第五次（含）開始銀行有權取消該交易”條款約定的銀行獨享的單方取消權，取消交易是無需進行平盤結算的。

最后，雙方對于A銀行墊付的交易損失應承擔何種責任存在分歧。B公司認為，在B公司向A銀行發出《解除通知函》之后，對已終止的交易，B公司均未向A銀行出具交易確認書。在未取得交易確認書的情況下，A銀行徑自進行的交易不是B公司的真實意思表示，代墊款項是A銀行的單邊行為，其行為后果與B公司沒有任何因果關系，不應由B公司承擔。而A銀行認為，在《總協議》與《交易委托書》的履行過程中，部分交易出現虧損，但B公司沒有按照協議的約定繼續履行相應的付款義務，致使A銀行在與M銀行的后續交易中，代墊了800多萬美元，給A銀行造成了損失。B公司除應該履行協議項下的付款義務外，還應該承擔相應的違約責任。

導致A銀行與B公司巨額損失與多處分歧的原因

1

A銀行與B公司的代客外匯理財應是委托代理關系，而不是直接交易關系。

2

A銀行存在大量違反《暫行辦法》的行為，并在協議簽訂、履行過程中存在嚴重違規和重大過錯行為。

3

對衍生品交易認識不深刻，風險控制措施不健全，則是B公司參與外匯期權衍生品交易過程中存在的“缺陷”。

多重原因引深思

導致A銀行與B公司巨額損失與多處分歧的因素是多重原因造成的。

首先，A銀行與B公司的代客外匯理財應是委托代理關系，而不是直接交易關系。本案中，A銀行在本次交易中僅僅起到通道和居間作用，即使A銀行不參與本次交易，B公司和M銀行也能達成本次交易。A銀行混淆了自己作為代理人的身份和代理具體事務內容的區別。本案的代理內容就是，尋找合適的對手方進行外匯衍生品交易，外匯衍生產品只是B公司委托A銀行代為理財的標的。一審訴訟中，A銀行不斷主張其“已經對外墊款”并且承擔了“墊付”損失。所謂墊付，必須發生在一方為另一方向第三方支付的情況下。由此不難看出，在A銀行的主觀意識中，也是定性為委托理財交易。此外，A銀行對此業務交易風險的安排，符合銀行“中間業務”的特征，并沒有進入其資產負債表，因此，A銀行與B公司之間不構成直接交易關系。一旦本案定為委托代理關系，A銀行超越代理權限收取了M銀行150萬美元期權費并賦予了M銀行單方取消權就構成了重大過錯，因此，超越代理權限進行“代墊”的損失只能自己承擔。這也是A銀行不愿意看到的。

其次，A銀行存在大量違反《暫行辦法》的行為，并在協議簽訂、履行過程中存在嚴重違規和重大過錯行為。A銀行的違規表現包括：未按照《暫行辦法》要求參照國際慣例的國際掉期與衍生工具協會（ISDA）的法律文件簽訂交易合約，擬定相關協議；未按照《暫行辦法》要求揭示衍生產品風險；未按照《暫行辦法》要求披露相關信息。A銀行的嚴重過錯主要體現在以下方面：第一，A銀行在沒有給付期權費的情況下，加入了單方取消權的條款。第二，本交易是一項風險極高的投機交易，脫離了B公司的真實需求。B公司雖然從事外貿經營，但根本沒有進行超遠期日元買賣的實際需求，而本案產品單純依據美元兌日元匯率進行結算，完全是一項投機交易。第三，A銀行未按約定履行相關義務，并違約進行墊付。

再次，對衍生品交易認識不深刻，風險控制措施不健全，則是B公司參與外匯期權衍生品交易過程中存在的“缺陷”。

第一，B公司對外匯衍生產品的復雜性與風險性認識不足。B公司是當地規模較大的民營企業，但直至案件審理過程，B公司對相關產品仍不甚了解，也沒有對交易產品進行充分的風險評估。本案中的衍生產品是結合了期權和超遠期互換的外匯衍生產品，非常專業復雜，特別是在雙方收益的計算部分，使用了非常復雜的公式。以第一筆交易為例，當美元兌日元匯率高于85時，B公司盈利，交割匯率為56，交割金額為50萬美元；而當美元兌日元匯率低于85時，B公司虧損，交割匯率為浮動匯率，交割金額為100萬美元。也就是說，當B公司盈利時其盈利的數額為較小的數目，且幾乎沒有波動；但當B公司虧損時其虧損的數目不僅會直接擴大兩倍，而且隨著匯率的降低虧損還會迅速放大。B公司單筆交割的最高盈利額為258283.12美元，最低盈利額為187917.97美元；而單筆交割最低虧損額為413534.5美元，最高虧損額則可達711198.22美元，風險之大顯而易見。

第二，B公司對涉案合同的法律性質及終止條款認識不清。雙方簽訂的《總協議》第一條約定，“外匯期權，是指交易一方向另一方支付一定費用，獲得在約定日期按約定的匯率和金額進行外匯買賣交割的權利的業務”。可見，期權合同必須以支付期權費為基礎。但雙方簽訂的《委托書》除了副標題標明期權類產品外，正文中并沒有約定期權費用，反而約定A銀行從第五次交易開始具有取消權。不僅如此，直到庭審，B公司也沒有搞清楚合同的解除權（需要對合同解除后產生的法律后果承擔責任）與單方取消權（不需要對合同解除后產生的法律后果承擔責任）的關系，以至于在A銀行通知B公司取消交易時，還在要求A銀行履行平盤結算義務。

對企業的啟示和建議

1

要正確認識外匯衍生產品的本質，避免投機行為。

2

應盡量運用簡單的外匯衍生產品。

3

應建立、健全衍生品交易的風控體系。

對企業的啟示和建議

通過本案可以看出，與專業的金融機構相比，企業無論在產品的選擇、合同的條款、合同的解除等方面都處于弱勢。因此，在當前的市場環境下，參與外匯交易的企業主體，需要不斷修煉“內功”，以規避參與外匯衍生品交易中的重重風險。

首先，要正確認識外匯衍生產品的本質，避免投機行為。隨著我國金融開放和金融深化程度的不斷提高，境內企業對外貿易規模不斷擴大，加之我國匯率形成機制不斷完善，利率市場化程度也在逐漸提高，大多數企業開始意識到規避匯率風險對于企業發展的重要意義。更為重要的，企業應當基于自己的真實經營需求開展外匯衍生產品交易，避免投機交易。企業應當意識到，開展外匯衍生產品交易的目的，是幫助自己進行外匯風險管理，而不是賭博。

其次，應盡量運用簡單的外匯衍生產品。在確實有外匯避險需求的情況下，建議企業在選擇外匯衍生產品時，應當以基礎的、結構簡單的產品為首選，并使所選產品與自身基礎資產風險指標的相關度盡量高，絕不能涉及損失沒有限度的高杠桿外匯衍生產品，盡量避免過分復雜化、沒有透明度的外匯衍生產品。

再次，應建立、健全衍生品交易的風控體系。在確有較大外匯避險需求的情況下，企業應當聘請專門人員對外匯風險進行管理，建立、健全企業風控體系。風險管理的具體職責包括：分析企業外匯風險、研究外匯衍生產品、選擇合適的產品并進行動態評估等。此外，考慮到現實中金融機構普遍強勢的現狀，企業在沒有非常強烈的外匯避險需求，但綜合考慮各種因素仍然要進行外匯衍生產品交易的情況下，應當聘請外部專業機構對交易風險進行充分的評估并制定防范措施，避免日后可能遭遇的重大損失或可能產生的重大糾紛。

作者韓良系南開大學法學院教授

作者楊琨系京都律師事務所律師