緊急避險的認(rèn)定及研究

摘 要 當(dāng)突發(fā)、緊迫的危險威脅到國家利益、公共利益、自身或者第三人利益而這種危險又避免不了時，就要求我們必須做到舍小保大，維持社會整體利益的平衡。這時候就成立緊急避險，由于緊急避險是緊急狀況下的避險措施，目的是維持或者盡量減少損害，所以緊急避險是不需要負(fù)刑事責(zé)任的。

關(guān)鍵詞 緊急避險 不得已 必要限度

作者簡介：胡玖，江蘇宿興律師事務(wù)所，研究方向：民商事。

中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.125

根據(jù)《刑法》第21條規(guī)定，我們可以看出，緊急避險最顯著的特征是在十分緊迫的狀況之下，兩個甚至多個合法的權(quán)益產(chǎn)生了不可調(diào)和的沖突，而不得已采取了“舍小保大”的一種手段。從國外尤其是英美法系關(guān)于緊急避險的相關(guān)規(guī)定中來看，緊急避險最初就是一種辯護(hù)的理由。隨著社會的發(fā)展，逐漸成為法律上的一種免責(zé)事由，并制定了一系列法律使緊急避險制度在英美法系中越來越成熟。而我國早期關(guān)于緊急避險并沒有什么系統(tǒng)的規(guī)定，近代以來才從各國法典中借鑒并結(jié)合我國的實際形成了獨具特色的緊急避險制度。

一、我國的緊急避險制度有其成立的嚴(yán)格的條件限制，在法律上規(guī)定必須滿足以下條件

（一）必須有威脅合法權(quán)益的危險發(fā)生

只有存在像上述案例中出現(xiàn)的危險情況，并且合法權(quán)益受到了嚴(yán)重威脅，這樣才可能成立緊急避險。從實踐中來看，危險的來源主要可以分為四類：

1.自然災(zāi)害。比如地震、海嘯、泥石流、洪水等等。

2.違法犯罪行為的發(fā)生或者無責(zé)任能力人危害社會的行為。例如故意縱火、破壞正在運行的交通工具、精神病人實施的投毒行為等等。

3.人的生理、病理原因。比如饑餓、癌癥等。

4.動物猛獸的侵襲。例如惡犬的撕咬、毒蛇的襲擊、野獸的追撲等。如果事實上并不存在危險，而避險人卻錯誤的認(rèn)為存在威脅合法利益的危險因而實施了所謂的緊急避險行為，則應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為假想避險。

（二）必須是危險正在發(fā)生

緊急避險的時間要求是危險的“現(xiàn)在進(jìn)行時 ”。緊急避險是通過對合法利益的“舍小保大”來降低危險給國家和社會帶來的損害。而上述時間要求所指正在發(fā)生的危險，是指即將、或正在造成危害的危險狀態(tài)已經(jīng)出現(xiàn)而且并未結(jié)束，避險人采取的緊迫狀態(tài)下的躲避危險的行為手段一定要在危險出現(xiàn)并且還沒結(jié)束的這段時間里，反之則不能稱為緊急避險。如果危險已經(jīng)結(jié)束，損害已經(jīng)造成，則不存在通過利益權(quán)衡犧牲較小的利益保護(hù)較大的利益的目的了。

（三）必須是為了使合法權(quán)益免遭正在發(fā)生中的危險的侵害

依照法條所述，倘若行為人主觀上是為了維護(hù)某種不正當(dāng)?shù)?、不合法的利益而實行的躲避危險的行為，則不能稱為緊急避險。倘若避險人主觀上并非出于避險的目的，反之是出于非法目的，那么就算在客觀上確實保護(hù)合法利益免遭某種危險的損害，也不能算成立緊急避險。

（四）避險的對象必須是無辜的第三者

從緊急避險的實質(zhì)上來看，避險的對象只能是無辜的第三者。它本身是為了維護(hù)較大的合法權(quán)益，而采取舍棄另一方稍小的合法利益的方法來降低危險帶來的損害，所以避險的對象只能是無辜第三人的合法利益。

（五）避險的條件僅局限在“不得已的情況”實施

客觀限制條件比較嚴(yán)格，是“不得已的情況”，因為緊急避險從根本上來說是通過權(quán)衡利弊、損害較小的利益來維護(hù)稍大的利益，從社會整體利益出發(fā)，緊急避險只能選擇保護(hù)更大的合法權(quán)益，可同樣的也有負(fù)面的影響，比如它不可避免地會給無辜第三者的合法利益造成損失，所以刑法規(guī)定甚為嚴(yán)苛的限制要求。

（六）避險行為不可以超過不必要的限度帶來不應(yīng)有的損害

這是緊急避險的條件中有關(guān)限度的規(guī)定，根據(jù)其性質(zhì)來看，這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是指：因避險而帶來的損害，必須小于被保護(hù)的利益，換句話說，避險人應(yīng)從整體利益出發(fā)，對于合法利益的取舍不能因小失大。

以上就是法律規(guī)定的緊急避險的成立條件，回過頭來再看開頭的案例，司機李某是為了避免四十名乘客的人身和財產(chǎn)利益，躲避正在發(fā)生的危險別無選擇而采用的避險方法，很明顯，李某保護(hù)的法益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過被舍棄的一頭耕牛給社會創(chuàng)造的價值，所以侯某的所作所為當(dāng)然符合緊急避險。

二、對于以上緊急避險的條件和案例分析，我想提出兩個問題：緊急避險中的“不得已”應(yīng)該怎樣理解；關(guān)于不超過“必要限度”的評判標(biāo)準(zhǔn)又是什么

首先，“不得已”是指合法利益遭遇正在發(fā)生的危險時，而找不到其他更好更有效的辦法能夠消除所遭遇的危險，只能通過舍棄另一較小的利益來保障遭遇危險的大部分人的利益。從行為當(dāng)時的情況來看，倘若犧牲了較小部分人的合法利益仍然不能保全面臨危險的法益，則不能實施緊急避險。

因此，對于“不得已”可以從以下幾個方面來理解：

1.存在突發(fā)、緊迫的危險。這一點就要求危險的發(fā)生必須是所有人事先沒有辦法預(yù)測的，并且只能是行為人突然進(jìn)入到一種緊迫的狀態(tài)中，在較短的時間內(nèi)實行避險行為。與通常的危險相比，緊急避險中的危險是更不能抗拒、更加緊迫的，若是在一個相對緩和的情況下，會有比緊急避險更好的選擇，所以不可預(yù)測性和突發(fā)緊迫性是不得已成立的前提。

2.避險必須是符合一般社會觀念和價值取向。這就要求成立緊急避險不僅僅要具備形式上的條件，還必須對避險行為的整體進(jìn)行考慮，符合社會共同的價值理念，并且被一般人所尊重和認(rèn)可。正如法學(xué)學(xué)者黎宏教授在《刑法總論問題思考》中所提出的那樣，因為我們每一個人都沒有容忍來自他人和社會的沒有正當(dāng)理由侵害的義務(wù)，就好比一位醫(yī)生的醫(yī)術(shù)再好，他也不能夠強制在大街上看見的一位病入膏肓的病人去醫(yī)院治病一樣，這跟我們腦海中的社會倫理和道德規(guī)范是不相符的。

3.必須帶有緊急避險的效果。人民通常選擇避很大程度上是由于其具有適當(dāng)性、有益性和理智性等。緊急避險的發(fā)生是在兩種法益不能同時保護(hù)的情況下，才犧牲較小的利益、保護(hù)較大的利益，以此來維護(hù)社會整體利益的平衡或者增加。如果避險人所實施的避險行為有損兩種法益，那就違背了緊急避險合法化的宗旨。endprint

綜上，若是舍棄了一種合法利益亦無法保護(hù)另一種遭遇危險的合法利益，即使不得已，緊急避險依然是不允許被實施的。

其次，不同的理論基礎(chǔ)決定了不同的立法形式，并且還與緊急避險的立法指導(dǎo)思想以、立法目的認(rèn)識差異有著緊密聯(lián)系。各個國家在這一方面盛行不同的學(xué)說和理論，主要有以下幾種學(xué)說：

1.輕于說。這種立法關(guān)于緊急避險的規(guī)定避險行為所舍棄的法益要低于維護(hù)的權(quán)益。如《挪威刑法典》中就是采用這一學(xué)說。

2.法益均衡說。該類學(xué)說與上述些許學(xué)說存在很大不同，他主張避險行為損害的法益必須小于或至少要等同于維護(hù)的法益，反之則為避險過當(dāng)。根據(jù)避險行為正當(dāng)性的不同理論基礎(chǔ)，該學(xué)說還存在概括規(guī)定和分別規(guī)定這兩種立法規(guī)定形式：。即當(dāng)兩個價值不相同的法益出于不可調(diào)和的對立面時兩害相權(quán)取其輕是與法的秩序性一致的。從《德國刑法典》中的相關(guān)規(guī)定可以看出，德國在這一方面支持法益均衡說，即要求舍棄的利益應(yīng)該低于或者等同于保存下來的利益。

3.必要程度說。該類學(xué)說主要從避險限度這個角度是展開說明，即使該類學(xué)說對于如何規(guī)定避險的限度，以及沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)尺度。然后無論是從學(xué)者研究的理論著作中，還是從我國的司法實踐中，該理論還是偏向于是緊急避險所造成的損害應(yīng)當(dāng)小于免受危險的損害。該學(xué)者一直認(rèn)定舍棄較小的法益來保護(hù)較大的法益，這是符合我國刑法對緊急避險規(guī)定的宗旨的。

三、我國刑法中關(guān)于緊急避險制度存在的問題及完善

關(guān)于限度標(biāo)準(zhǔn)的問題，我國刑法學(xué)界支持“必要程度說”，即要求舍棄的利益應(yīng)不小于被維護(hù)的利益，而當(dāng)舍棄的利益超過或等同于維護(hù)的利益時，則成立避險過當(dāng)，這時就要負(fù)刑事責(zé)任。但我認(rèn)為將損害等于被保護(hù)的利益這一情況視為避險過當(dāng)是有缺陷的。其次，從目的上看，筆者認(rèn)為“違法說”也是與緊急避險的目的相違背。緊急時無法律”這一格言可以說是緊急避險的最初表現(xiàn)。意為用一般情況下法律不允許的方法來維護(hù)合法利益而將危險轉(zhuǎn)嫁給他人。在卡納安德斯案例中的第二種情況下，行為人所保護(hù)的法益等于被損害的法益，但是并沒有對社會造成損害結(jié)果，達(dá)到了一種利益平衡的狀態(tài)，相較于兩人同歸于盡顯然是有一人存活更符合和諧社會的價值追求，雖然舍人為己看上去與“平等”、“公平”原則不一致，但是緊急避險的正當(dāng)性并不是建立在對避險人的道德評價之上，僅是對緊急狀態(tài)的一種特殊法律評價。最后，再從避險過當(dāng)?shù)慕嵌葋砜础斑`法說”存在的弊端。避險過當(dāng)，從字面上來看就存在很大危險性。深入分析其在行為的強度、造成的損害后果上等方便，這些都超過了為避免損害所必需的限度，這不符合與法律對避險行為合法化要求。緊急避險在少數(shù)情況下是可以適用的，但是有一種比較特殊的情形不能包含在內(nèi)，即當(dāng)保護(hù)的法益與損耗的法益二者相等時，我覺得當(dāng)維護(hù)的利益大于受舍棄的利益時，保證了社會價值總和的維持甚至增加，緊急避險屬于有利做法；當(dāng)舍棄的利等同于維護(hù)的利益時，緊急避險實際上就屬于放任行為。我同意緊急避險的本質(zhì)是躲避現(xiàn)實危險所帶來的損害，維護(hù)較大或者相同利益的這一觀點。我國《刑法》在有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的法條中，規(guī)定了一般正當(dāng)防衛(wèi)和特殊正當(dāng)防衛(wèi)，我覺得這是可以借鑒到緊急避險法律條文中的，假如我們的刑法典中關(guān)于緊急避險可以像正當(dāng)防衛(wèi)一樣分門別類的處理，我相信在實際的司法實踐中的操作性應(yīng)該會更強。但是無論從緊急避險的主觀條件、客觀情況和方法手段等方面，這些都需要有明確的標(biāo)準(zhǔn)。在兩種法益相等時，舍去其中一個而維護(hù)另一個看上去對社會總體利益有損害，但實際是有損害的。另外，這里的違法應(yīng)從實質(zhì)上考量，而且要將緊急狀態(tài)這一特殊情況也納入其中。由于我國《刑法》采用的是“必要程度說”，沒有明確將緊急避險劃入違法阻卻事由行列中。關(guān)于這一點，從立法的態(tài)度上看是中立的，但由于這種態(tài)度卻將緊急避險置于爭議不斷的處境中。因此，筆者認(rèn)為將緊急避險歸于違法阻卻事由更符合傳統(tǒng)的刑法理論要求。這是正當(dāng)事由，不應(yīng)由道德來評價，而應(yīng)交給緊急情況的法律來評判。

四、結(jié)語

緊急避險就像一個為脆弱的人所提供的避風(fēng)港灣，我們不能將道德水平的要求同法律條文相規(guī)定相混淆。如果將舍棄的法益與被保護(hù)的法益放在平等地位，也應(yīng)該成立緊急避險并承認(rèn)此情形的合法性，這既體現(xiàn)尊重人性自由，也體現(xiàn)包容人性弱點，與刑法謙抑的精神相吻合。由于我的個人知識積累有限，就只能寫到這里了，希望可以跟你們多多交流。

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