合資公司章程指南

文/杭東霞 編輯/王亞亞

合資公司章程指南

文/杭東霞 編輯/王亞亞

合資公司的章程架構與一般有限公司一致，但是部分事項仍需考慮其自身的特殊性，須將法律約束和中外雙方的協商內容進行有機整合。

公司章程是公司的自治規則和基本憲章，有權約定公司“生死大事”，其重要性不言而喻。但是，在實踐中，企業對公司章程起草的重視程度遠遠不足。

我國法律對于中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業采取單列法律的形式來規范，在改革開放初期就制定了《中華人民共和國外資企業法》《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國中外合作經營企業法》三部專門性的法律。2016年9月3日，全國人民代表大會常務委員會修改了《中華人民共和國外資企業法》《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國中外合作經營企業法》和《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》四部法律。與一般內資有限公司相比，中外合資有限公司（下稱“合資公司”）同時受公司法和上述專門法的調整。合資公司章程的基本架構和體系與一般有限公司一致，但是部分事項仍需考慮其特殊性，須將法律約束和中外雙方的協商內容進行有機整合。

合資公司治理架構的特殊性

與一般有限公司的最高權力機構是股東會不同，合資公司的最高權力機構是董事會。一般有限公司的公司治理架構是三層式：股東會-董事會-經理；而合資公司的公司治理架構只有二層：董事會-經理。所以設計合資公司章程的時候，首先要通過公司章程明確董事會的職權以及董事會的組成和行權方式，從而搭建起整個公司的治理架構。

《中華人民共和國中外合資經營企業法》原則性地規定“企業發展規劃、生產經營活動方案、收支預算、利潤分配、勞動工資計劃、停業，以及總經理、副總經理、總工程師、總會計師、審計師的任命或聘請及其職權和待遇等”由董事會決定。具體到合資公司董事會的具體職權，公司章程起草者可以參照我國《公司法》中對有限公司股東會的職權規定，包括：決定公司的經營方針和投資計劃；審議批準總經理的報告；決定公司的年度財務預算方案、決算方案；決定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；對發行公司債券作出決議；對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；對公司增加或者減少注冊資本作出決議；修改公司章程；決定總經理的聘任、解聘和報酬事宜，并根據總經理的提名聘任副總經理、財務負責人的聘任、解聘和報酬事宜；決定公司內部管理機構的設置；決定公司審計機構。這是因為，合資公司的董事會類似于一般有限公司的股東會，所以在設置董事會職權的時候要充分考慮公司運營中可能發生的大事件，并加以明確化，使之成為董事會的具體職權。

即使合資公司規模再小，也不能像一般有限公司那樣僅設置執行董事，而應當設立董事會，且董事由合資各方委派產生。實踐中，中外各方均會就董事人數、董事長、副董事長人選進行協商并且確定。值得注意的是，法律要求董事長和副董事長不得由同一方委派的人擔任。章程應當將上述協商結果記入公司章程，同時建議細化各方更換委派董事時的程序和要求，如“各方更換委派董事時，需提前一個月書面通知公司董事會”。合資公司的法定代表人通常也由一方委派。法定代表人對外代表公司，其法律地位較一般董事更加特殊，所以公司章程對于法定代表人的更換應有一個明確的程序約定，如“各方更換委派的法定代表人時，需提前三個月書面通知其他合資方和有限公司，并取得其他合資方的同意。法定代表人變更后需要立即辦理工商登記變更手續”。

此外，由于《中外合資經營企業法》并沒有對“董事會會議的召集與主持、議事方式和表決程序”做明確規定，建議參照《公司法》的相關規定。由于董事會會議是合資公司最高決策機構，其對公司的運營有著深遠的影響，所以“董事會會議的召集與主持、議事方式和表決程序”等內容，應在章程中做出細致的規定，相關條款須明確且可操作，以免發生糾紛時“無法可依”。

關注投注差

與一般有限公司不同，合資公司章程中不但需要體現注冊資金還要體現投資總額，以及投資總額和注冊資產的差額（簡稱“投注差”）及募集方式。按《外債暫行管理辦法》，外商投資企業借用的外債規模不得超出其“投注差”，即外商投資企業借用的短期外債余額、中長期外債發生額及境外機構保證項下的履約余額之和，不能超過其投資總額與注冊資本的差額。這也就是說，投注差這部分允許股東不做實際投入，而是用舉債的方式來完成，但是外債規模不能超過投注冊差。建議公司在公司章程中對投注差的解決方式進行約定，可以是向境內外金融機構舉債，也可以是向股東借款。

在合資公司的出資形式方面，從改革開放初期至今，也發生了較大的變化。改革開放初期，外方出資往往是機器設備、零件、原材料等，中方往往為土地、廠房等；隨著中國經濟的發展，中方更傾向取得外方的先進技術和管理，所以目前外方出資往往為技術、知識產權，而中方除了土地廠房外更體現為現金。公司章程要根據具體出資方式來確定股東的出資義務。對于非現金的出資，章程中應約定該部分出資的估值確定方式和標準；同時，還應約定，對以非現金資產出資而被認定未達到出資數額的，應由相對責任股東以現金方式補足差額。需要關注的是，合資公司一般不得減少注冊資本，僅在投資總額和生產經營規模發生重大變化時，經審批機構批準方能減資。所以，在出資約定時尤要重視股東出資不實的補救措施。

關于股東權益的限制性規定

公司章程在體現股東權利義務時需要關注法律對合資公司的限制性規定。

一是法律規定股權對外轉讓時必須經其他方同意。對此，公司章程可以約定為：“股東向公司外部人轉讓其全部或部分股權的，須經其他股東同意。轉讓股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東和有限公司，其他股東應于接到上述通知之日起十五日內做出答復，如逾期未答復的，視為同意轉讓。不同意轉讓的股東，應當購買擬轉讓的股權；不購買的，則視為同意轉讓?！?/p>

二是股東具有對轉讓股權的優先購買權、優先增資權。對優先購買權，公司章程可以約定為：“其他股東對于轉讓的股權，在同等條件下有優先購買權。如有兩個或兩個以上股東同時主張優先購買權的，可以自行協商各自的購買比例；如協商不成，則按各自認繳的出資比例（或實際出資的比例）行使優先購買權。”對優先增資權，可以約定為：“公司增加資本時，原股東有權按原認繳出資比例（或實際出資比例）優先增加出資。”

三是股東滅失情況安排。對此，合同章程可以作如下約定：“自然人股東死亡的，合法繼承人應向公司提出繼承股東權利的申請，公司依法確認后，可以辦理股東變更登記。”公司也可以不接受合法繼承人繼承股東權利，在合同章程中約定為：“自然人股東死亡的，公司不接受合法繼承人繼承股東權利，死亡股東的股權由其他股東按照實際出資比例受讓，股權轉讓價格按照公司凈資產確定?！蓖瑯?，對法人股東因為合并、解散、被依法撤銷、宣告破產等情形導致法人資格被終止的，公司章程可以約定：“公司根據該股東的合并文件、清算報告或裁判文書確定股權的繼受人，并依法進行變更登記?！蓖瑫r還應注明“原股東的繼承人、繼受人應對原股東未繳足的出資額承擔出資義務”。

約定糾紛解決事項

2016年9月3日，全國人民代表大會常務委員會通過了《關于修改〈中華人民共和國外資企業法〉等四部法律的決定》，將不涉及國家規定準入特別管理措施的外商投資企業和臺胞投資企業的設立及變更，由審批改為備案管理。這表明，外商投資企業的設立、基本信息變更、投資者基本信息變更、股權、合作權益變更、合并、分立、終止等事項，從審批制轉為了備案制。

中外合資雙方如果就解釋和履行合資協議、合同和章程發生爭議的，可以選擇境外仲裁機構作為糾紛解決途徑。這是與一般有限公司差異較大之處。中外各方可以在合資合同協議或者章程中明確書面約定境外仲裁以及適用的法律，具體可約定為：“因本合資合同（或章程）解釋和履行所發生的爭議，雙方應協商解決。協商不成的（或協商之日起三十日內未達成一致意見的），任何一方可以將爭議提交×××仲裁中心仲裁解決。仲裁適用中國法。仲裁地點為××××。仲裁程序應用語言為×文。仲裁庭由×名仲裁員組成，雙方可各委派×位仲裁員，仲裁庭主席由仲裁院委派。仲裁裁決對雙方均有約束力，雙方必須遵守并執行。仲裁裁決是終局性的。仲裁費用和勝訴方的律師費用均應由敗訴方承擔?！钡珜τ谥蟹蕉裕P者建議慎重采取境外仲裁方式。

作者系上海均瑤集團有限公司法務總經理