論我國投資準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)清單模式

（煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院，山東 煙臺(tái) 264000）

【摘要】：隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)一步發(fā)展，國際上各個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)政治文化交流已經(jīng)不僅僅局限于貨物、服務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域了，國際間的投資更是成為了各個(gè)國家的重點(diǎn)項(xiàng)目。但是在缺乏立法的背景下，雙邊投資協(xié)議已經(jīng)成為了各個(gè)國家之間投資活動(dòng)的一個(gè)強(qiáng)有力的保護(hù)。另外，對(duì)于中國來講，準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式更是面臨者嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，為了保護(hù)投資帶來的風(fēng)險(xiǎn)，我國需要制定一系列的制度，來有效的預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

【關(guān)鍵詞】：投資準(zhǔn)入；國民待遇；負(fù)面清單；北美投資協(xié)定；美國投資原則；爭端解決

一、準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式的含義

（一）投資準(zhǔn)入

1.投資準(zhǔn)入的概念

從國際投資法的立法上來看，我們常常以國外投資機(jī)構(gòu)的建立作為劃分標(biāo)準(zhǔn)來把外國投資活動(dòng)劃分為投資準(zhǔn)入和投資運(yùn)營兩個(gè)階段。[1]國際投資準(zhǔn)入階段，在傳統(tǒng)國際投資法上通常被認(rèn)為是東道國國內(nèi)法上的管理事項(xiàng)。廣義上的投資準(zhǔn)入包括“準(zhǔn)入權(quán)”和“設(shè)業(yè)權(quán)”，即東道國是否允許外國投資者在本國進(jìn)行設(shè)業(yè)；而狹義的投資準(zhǔn)入則僅僅指“準(zhǔn)入權(quán)”。

（二）國民待遇

根據(jù)國際法的一般原則，國民待遇是指本國給予入境的外國人（包括自然人與法人）與本國人（包括自然人與法人）相同的待遇。[2]根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議的研究，在投資領(lǐng)域，按照這種待遇發(fā)生時(shí)段的不同，國民待遇可以分為準(zhǔn)入前國民待遇（pre-establishment nationaltreatment，或稱之為準(zhǔn)入階段國民待遇） 和準(zhǔn)入后國民待遇（ p o s t -establishment national treatment）準(zhǔn)入后國民待遇，是指國民待遇通常在投資完全建立后才能開始享受，即在外資企業(yè)建立后的運(yùn)營中給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。而準(zhǔn)入前國民待遇，是指在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。

（三）負(fù)面清單

在現(xiàn)實(shí)中，確定本國具體實(shí)施國民待遇的范圍、領(lǐng)域、措施的方式通常有兩種，即正面清單（positive list，又稱為肯定性清單）管理模式和負(fù)面清單（negative list，又稱為否定性清單）管理模式，在國際經(jīng)濟(jì)交往領(lǐng)域，正面清單和負(fù)面清單管理主要是針對(duì)市場準(zhǔn)入的國民待遇而言的。具體到外商投資領(lǐng)域，正面清單是指：凡是針對(duì)外資的與國民待遇、最惠國待遇相符的管理措施，均以清單方式列明；[3]另外，一些經(jīng)濟(jì)實(shí)行管制的國家。對(duì)國內(nèi)不同投資主體實(shí)行的差別性的市場準(zhǔn)入政策，也會(huì)通過正面清單或負(fù)面清單管理來實(shí)施。

二、中國現(xiàn)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式的現(xiàn)狀

（一）不足之處

1.從適用于外商投資的一系列行政許可看，未給予外資準(zhǔn)入前國民待遇。中國外資準(zhǔn)入表現(xiàn)為政府部門實(shí)施的一系列行政許可，外國投資者必須獲得這些許可后方能在中國境內(nèi)投資。

2.從限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)條目看，未給予外資準(zhǔn)入前國民待遇。在國家發(fā)展改革委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2014年最新修訂）中，列出了禁止或者限制外商投資的產(chǎn)業(yè)，并且對(duì)某些鼓勵(lì)類產(chǎn)業(yè)規(guī)定了外資股比限制。

3.在已簽訂的雙邊投資協(xié)定中，未給予外資準(zhǔn)入前國民待遇。在中國已簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定與一些自由貿(mào)易協(xié)定中，在國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求和高管人員等四項(xiàng)“正面”義務(wù)方面，與美國式的投資協(xié)定均存在不同程度的差別，其中最大差別在于國民待遇尤其是準(zhǔn)入前國民待遇問題。

（二）中國面臨的挑戰(zhàn)以及應(yīng)對(duì)辦法

1.精簡繁雜的負(fù)面清單內(nèi)容

上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單的內(nèi)容實(shí)際上來自于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015 年）》，目錄中采礦、航空、通信、濕地等國家歷來控制的行業(yè)納入了負(fù)面清單中；而人們最為關(guān)注的開放金融業(yè)，卻沒有體現(xiàn)在負(fù)面清單中；另外針對(duì)投資銀行、信托公司、保險(xiǎn)公司、證券公司、期貨公司等重要金融機(jī)構(gòu)形式的限制仍在。[4]面對(duì)如此復(fù)雜籠統(tǒng)的內(nèi)容就要求我們對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行精簡。而且其專業(yè)術(shù)語定義比較模糊，日后容易引起法律糾紛。[5]

2.制定相關(guān)立法完善目前不足的法律法規(guī)

美國并沒有制定統(tǒng)一的負(fù)面清單來限制外國投資，對(duì)外國投資的限制條款散見于各行業(yè)的法律法規(guī)中。但是美國已經(jīng)有成熟的負(fù)面清單實(shí)踐，國內(nèi)配套的法律法規(guī)也比較完善，而目前我國有關(guān)外商投資準(zhǔn)入的法律法規(guī)卻數(shù)目繁多，從中央到地方多層次立法、內(nèi)容復(fù)雜且欠缺規(guī)范性。[6]國內(nèi)法律法規(guī)才是采用負(fù)面清單模式的保障。

3.信息披露制度代替透明度較低的措施

雖然單行立法比分散立法更為透明，但是上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單的不符措施中對(duì)許多行業(yè)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，透明度依然比較低。[7]相關(guān)的行政審批政策和程序并未及時(shí)跟進(jìn)，外商投資審批方面的法律法規(guī)比較繁雜，在負(fù)面清單實(shí)施的過程中容易產(chǎn)生沖突，對(duì)應(yīng)的政策的貫徹實(shí)施就比較困難，影響了透明度。另外雖然中國在加入 WTO 以后進(jìn)行了一系列外商投資體制方面的改革，將外資審批制改為了核準(zhǔn)制，目前在上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)僅對(duì)負(fù)面清單內(nèi)的行業(yè)實(shí)行核準(zhǔn)制，對(duì)負(fù)面清單外的行業(yè)實(shí)行備案制，這在一定程度上提高了行政審批的效率，提高了不符措施的透明度。

4.堅(jiān)持開放與監(jiān)管并重應(yīng)對(duì)復(fù)雜局面

我國作為發(fā)展中國家，在提升對(duì)外開放水平的同時(shí)要注重保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)安全，防止外資對(duì)國內(nèi)的產(chǎn)業(yè)造成沖擊，給予外資準(zhǔn)入前國民待遇意味著對(duì)投資自由化進(jìn)一步承諾，但這并不意味著喪失對(duì)外資的監(jiān)管權(quán)。監(jiān)管與自律雙管齊下，強(qiáng)化投資促進(jìn)與保護(hù)等措施來保護(hù)我國產(chǎn)業(yè)安全。[8]力求在建立更加開放的準(zhǔn)入和更加自由的投資制度的同時(shí)，協(xié)調(diào)好經(jīng)濟(jì)開放與經(jīng)濟(jì)安全之間的關(guān)系，在復(fù)雜的國際投資中取得雙贏。

注釋：

1.張異和：《多邊投資條約下的外國投資準(zhǔn)入自由化研究》，《政法學(xué)刊》2006 年第 3 期，第 76 頁

2.于洋、趙淑光：《試析外資國民待遇的含義》，《吉林師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2005 年第 2期，第 52 頁

3.盛斌、紀(jì)然：《國際投資協(xié)議中國民待遇原則與清單管理模式的比較研究及對(duì)中國的啟示》，《國際商務(wù)研究》2015 年第 201 期，第 9 頁

4.商舒：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單》，《法學(xué)》2014 年第 1 期，第 31 頁

5.商舒：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單》，《法學(xué)》2014 年第 1 期，第 34 頁

6.李科珍：《我國外資準(zhǔn)入制度的現(xiàn)狀、問題及其重構(gòu)》，《北方法學(xué)》2011 年第 1 期，第 154頁

7.張小明、張婷、邢珺：《“負(fù)面清單”的國際經(jīng)驗(yàn)及借鑒意義》，《開放導(dǎo)報(bào)》2014 年第 期，第29 頁

8.孫嬋：《負(fù)面清單制度的國際經(jīng)驗(yàn)及其對(duì)上海自貿(mào)區(qū)的啟示》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2014 年第5 期，第 42 頁