PPP模式下私人部門利益保障之法律問題研究

（山西財經(jīng)大學(xué)，山西 太原 030006）

【摘要】：自20世紀(jì)80、90年代我國引入PPP模式伊始，其在實踐中幾經(jīng)起伏，至2014年再次備受關(guān)注，各部委爭相密集發(fā)文并積極推介PPP模式，然而實踐中卻出現(xiàn)PPP項目簽約率低，“公熱私冷”等問題。究其根本，是由PPP模式下私人部門與政府的法律地位不平等決定的。欲解決PPP實踐中既存的問題，需通過立法的權(quán)威性和合同的具體性等法律路徑來增強(qiáng)私人部門對PPP項目的信任，進(jìn)而推動PPP模式的具體落實。

【關(guān)鍵詞】：公私合作制；PPP合同；法律路徑

一、問題的提出

PPP，是公私合作制（Public-Private Partnerships）的簡稱，國內(nèi)學(xué)者也將其譯作“公私伙伴關(guān)系”，是指政府公共部門與私人部門為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)，而通過正式的協(xié)議建立起來的一種利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的長期合作伙伴關(guān)系。其最初是作為一種融資模式而被英美國家在經(jīng)濟(jì)蕭條情況下為解決財政資金不足問題引入。

PPP在新時代下，不僅是一種新的融資模式，更是社會治理方式與供給制度的創(chuàng)新。在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域通過 PPP 機(jī)制引進(jìn)民間資本、吸引社會資金參與供給，一方面可以減輕政府財政壓力，另一方面為日益壯大的民間資本、社會資金創(chuàng)造市場發(fā)展空間，使市場主體在市場體系中更好地發(fā)揮其優(yōu)勢和創(chuàng)造力。[1]

然而，這些積極意義實現(xiàn)的前提是每個PPP項目的成功落實，但實踐中卻出現(xiàn)了 PPP 項目簽約率低，“公熱私冷”等問題。筆者認(rèn)為，究其根本，是緣于PPP項目中私人部門與公共部門的法律地位不平等，導(dǎo)致私人部門利益無法得到充分保障，故大多數(shù)民營企業(yè)面對PPP項目選擇敬而遠(yuǎn)之。因此，筆者試圖從法律視角并站在已有研究成果之上，通過對PPP項目中私人部門法律地位的分析，進(jìn)而提出充分保障其利益的對策，希冀對PPP模式的進(jìn)一步推進(jìn)有所貢獻(xiàn)。

二、PPP模式下私人部門的法律地位

筆者認(rèn)為，在PPP模式中，私人部門的利益無法得到充分保障，其根本在于政府與私人部門的法律地位不平等，而二者法律地位的不平等是由PPP項目的特殊性決定的。

（一）合同性質(zhì)是行政合同

PPP合同實質(zhì)是政府借助民事的形式來完成其行政職責(zé)，其本質(zhì)仍是為了行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)，故其屬性是行政合同。這一合同屬性決定了合同雙方當(dāng)事人法律地位的不平等。

政府在PPP合同中享有根據(jù)公共利益需求變更、解除該合同的單方的強(qiáng)制性的“特權(quán)”，并且這種“特權(quán)”貫穿于合同的始終。縱使PPP合同的基本特征是利益共享、風(fēng)險共擔(dān)，但基于政府“特權(quán)”的存在，私人部門認(rèn)為政府缺乏“契約嚴(yán)守”精神，加之PPP項目往往規(guī)模龐大，建設(shè)及運營周期長，人力、物力、財力資源投入較多，項目一旦失敗損失慘重，故PPP實踐中常會出現(xiàn)“公熱私冷”的局面。

（二）政府兼具雙重角色

PPP 模式中，政府一主多角，既是項目合作者，又是整個項目的監(jiān)管者。實踐中，政府總是以監(jiān)管者角色自居，使私人部門始終置于被監(jiān)管的地位。此外，法律對兩者角色所應(yīng)行使的權(quán)力或權(quán)利、義務(wù)界定不清、授權(quán)規(guī)則的不明確，經(jīng)常導(dǎo)致政府或參與或干預(yù)的不當(dāng)。這將使得私人部門對是否參與PPP項目又多了一層顧慮。

（三）項目風(fēng)險特殊

PPP模式是政府和社會資本的合作，要求政府政策具有較長的延續(xù)性和較高的穩(wěn)定性；否則，當(dāng)政策缺乏一定的延續(xù)性和穩(wěn)定性時，私人部門的利益就會受到較大損失，這就使得政治風(fēng)險概率增加。此外，政府與私人部門實行風(fēng)險共擔(dān)，其中私人部門是財務(wù)風(fēng)險的主要承擔(dān)方，也就是說，項目后期運營中的收入不足以支付前期的債務(wù)時，私人部門有可能被債權(quán)人訴諸法律進(jìn)而造成PPP 項目失敗的風(fēng)險。緣此，基于對政治風(fēng)險和財務(wù)風(fēng)險的考慮，私人部門對于是否涉獵PPP項目會猶豫不決。

所以，PPP模式在實踐中顯現(xiàn)的簽約率低，“公熱私冷”等問題證實，其欲順利推進(jìn)還需在制度設(shè)計、政策落實、法律規(guī)制等多方面進(jìn)一步加強(qiáng)和完善。然而，筆者認(rèn)為，法律規(guī)則的制定和完善是解決PPP既存問題的基礎(chǔ)，前提。

三、保障私人部門利益的法律路徑

（一）立法

對于PPP立法的必要性，理論界和實踐部門均已達(dá)成共識，如何立法才是最關(guān)鍵的問題是。筆者認(rèn)為，立法原則決定立法者進(jìn)行立法時的價值考量，故本文僅從立法原則角度就如何能夠保障私人部門利益這一角度思考，試圖通過立法界定政府“特權(quán)”行使的條件，明確政府的合作者身份和監(jiān)管者身份，約束政府作為監(jiān)管者的權(quán)力，增強(qiáng)私人部門對政府的信任。

1、保障公眾和私人部門利益原則

關(guān)于PPP的立法模式目前世界上有三種，即以美國為代表的個案立法；以德國為代表的通案立法和以英國為代表的程序立法。三種立法模式下采取PPP的動機(jī)均是為了緩解財政壓力，拓寬融資途徑。立法者在立法時不能盲從政府的功利性政策目標(biāo)，而應(yīng)當(dāng)把保障公共福祉和私人部門利益作為重要的立法原則，依據(jù)法律的確定性、權(quán)威性和可預(yù)見性來增強(qiáng)私人部門對 PPP模式的信任度和安全感，[2]保障其權(quán)益的實現(xiàn)。

2、“契約嚴(yán)守”原則

前文已經(jīng)論及PPP合同的性質(zhì)是行政合同，政府在該合同中享有“特權(quán)”，即基于公共利益的需求，政府可單方強(qiáng)制性變更、解除合同，這使得社會資本對政府的“契約嚴(yán)守”精神產(chǎn)生懷疑，從而不利于其對PPP項目的投資。緣此，筆者認(rèn)為，無論將來我國采取何種立法模式都應(yīng)確立“契約嚴(yán)守”原則，即PPP合同主體必須嚴(yán)守契約。例外情況僅僅囿于為了公共利益需要，且協(xié)議解除帶來的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于對公共利益的不服從。當(dāng)然，對于協(xié)議解除給私人部門帶來的損害，政府應(yīng)當(dāng)合理補(bǔ)償。

3、設(shè)立專節(jié)明確監(jiān)管職能

在PPP項目中，監(jiān)管者角色要求政府作為公權(quán)力的一方，對整個 PPP 項目過程予以監(jiān)管，從社會公眾利益角度出發(fā)衡量項目運營的情況，對社會資本的運作進(jìn)行監(jiān)督。然而，實踐中，往往發(fā)生政府干預(yù)過多損害社會資本利益的現(xiàn)象，因此，筆者認(rèn)為，在PPP立法中，應(yīng)設(shè)專節(jié)并采取概括加列舉的形式明確政府監(jiān)管職權(quán)以及監(jiān)管范圍，為政府行為設(shè)定邊界，約束政府權(quán)力，防止其侵犯合作伙伴的合法權(quán)益。（二）合同

“PPP 規(guī)制對象的復(fù)雜性、PPP 規(guī)制目標(biāo)的多元性，決定了對 PPP 的規(guī)制不可能只采用一種規(guī)制工具”。故喻文光教授提出對PPP的規(guī)制，應(yīng)建立“金字塔工具”，即除由法律之外，還應(yīng)通過政策、指南、合同對PPP進(jìn)行規(guī)制。筆者同意這種規(guī)制工具的構(gòu)建，基于政策、指南仍較為在PPP規(guī)宏觀，其制定原則應(yīng)與立法原則一致，故不在此加以贅述。

在PPP規(guī)制金字塔底端的是PPP合同，其對于PPP項目的成功至關(guān)重要。合同是當(dāng)事人之間的法律，對當(dāng)事人具有直接明確的約束力，因此，保障私人部門利益最直接有效的方式就是在合同中明確合同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合理分配項目風(fēng)險。合同主體的權(quán)利義務(wù)在PPP合同中明確而具體的約定相比法律、政策、指南的利益保障原則的確定，私人部門更具有安全感，但前提是政府嚴(yán)守契約。

四、結(jié)語

PPP模式新時代下被賦予新的含義，它不僅是一種新的融資渠道，更是供給制度的創(chuàng)新。如何發(fā)揮PPP價值優(yōu)勢，毫無疑問，PPP模式的具體落實是前提。PPP合同下政府的“特權(quán)”的濫用，作為監(jiān)管者在項目過程中的不正當(dāng)干預(yù)以及政治風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險的過度承擔(dān)，是社會資本參與PPP的最大顧慮。因此，宏觀層面上必須要為 PPP 提供法律保障，嚴(yán)格確定政府行使“特權(quán)”的條件，明確界定監(jiān)管者的職權(quán)及范圍；微觀層面上通過合同約定具體的權(quán)利義務(wù)明確項目風(fēng)險的承擔(dān)主體和范圍，保證私人部門在PPP項目合作中的話語權(quán)，消除其對PPP項目投資的顧慮，確保政府公共部門與私人部門合作的實現(xiàn)。

注釋：

[1]劉薇：《PPP模式理論闡釋及其現(xiàn)實例證》，載《改革》2015年第1期。

[2]喻文光：《PPP規(guī)制中的立法問題研究——基于法政策的視角》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期。

參考文獻(xiàn)：

[1]喻文光.《PPP規(guī)制中的立法問題研究——基于法政策的視角》[J].載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期

[2]劉薇.《PPP模式理論闡釋及其現(xiàn)實例證》[J].載《改革》2015年第1期