公法私法化研究

【摘要】：公法私法化的出現是社會變遷、國家進步、法律制度發展到一定歷史階段的產物，是公法與私法相互聯系、相互發展的一種新趨勢，也是人類法治文明的重要體現。一方面，隨著國家公共職能的轉變，國家不僅要運用傳統的公法方法，而且為了更好地適應市場經濟的需要也在不斷吸納私法的合理內核，借鑒和引入大量的私法制度、私法原則和觀念，以便更好地實現公法目的，導致公權私法化現象的出現。另一方面，公權力機關也要把權力下放到社會組織中，更好的實現權力的運作和分配。本文將從公法私法化的概念及內涵、其產生的背景、公法私法化的路徑以及公法私法化的制度實踐及不足四個方面對公法私法化的研究。

【關鍵詞】：公法私法化；國家公共職能；私法原則

引言

公法私法之說最早可追溯于古羅馬時代，延續至今，其獨特的視角有助于我們從宏觀的層面去理解法律現象、解決法律問題、透析法律發展趨勢。十世紀以來，公法和私法呈現全面融合的一種趨勢。由于自由資本主義的過度發展，自由競爭理念在一定程度加劇了社會的實質不平等，從而導致了壟斷資本主義的興起。隨著國家對經濟生活領域控制的加強，公法和私法的分類“已經出現了危機”，主要表現在兩個方面：一方面是公法對私人活動控制的加強，出現了“私法的公法化”；另一方面，隨著國家職能進入經濟領域，公權力主體越來越多的采用私法的方式來完成公共任務，這直接影響到了公法和私法的劃分基礎，呈現出“公法的私法化”現象。

一、公法私法化的概念及其內涵

公法私法化是傳統的公法與私法的二元區分從近代社會向現代社會轉變過程中出現的一種新趨勢，是公法與私法之間相互滲透、相互融合的必然產物。所謂“公法私法化”“在傳統的公法領域中引入了私法手段，私法中的平等協商、互利合作的契約精神在向公法領域滲透”，[1]換句話說，公法的私法化就是國家在公共行政管理過程中突破了傳統的公法與私法界限，私法原則融入到公法領域并規范公法關系。需要指出的是，這里的“公法”是從調整領域上說的，即公共管理領域的法律關系；“私法化”是從調整方式、方法上說的，即平等協商的法律手段。[2]

隨著政府社會職能的增加，權力社會化的趨勢日益明顯，傳統的控權理念和行政管理模式很難適應社會管理的需要，加之利益多元化的發展對私人利益和公共利益的平衡提出了更高的要求，私法相關原則及基本理念的運用，為行政權的法治化發展提供了新的途徑，也為我們分析解決當代社會管理中的問題提供了新的視角和思路。實際上，公法私法化的現象是國家在加強對社會的全面干預職能實踐中出現了一系列問題之后重新進行反思、總結和調整的產物，是國家公共管理職能的重新定位。

二、公法私法化的路徑

公法私法化對我國傳統行政管理模式影響深遠，主要體現在以下兩個方面：第一，私法原則、私法調整方式逐漸引入公法領域，傳統的“剛性行政”逐漸柔性化。為避免多元利益主體之間日益突出的矛盾和沖突，需要通過靈活有效的手段對之進行協調，作為公法私法化趨勢之一的非強制行政行為正是這樣一種融合了私法原則的手段。非強制行政行為的運用，有利于行政觀念的更新和行政主體的多元化，有助于彌補行政主體的不足，全面提高政府執政能力，同時降低執政成本，提高行政效率。第二，政府壟斷的公共事業的社會化。隨著市民社會的發展，社會力量組織化，出現了大量的民間組織和社會團體，它們是政府體制外的合作者，不僅不是政府的“必然敵人”，反而是“對政府職能不足和市場功能缺陷的補充”，二者取長補短、相互配合，是公共事業發展的更加順利。

三、公法私法化的制度實踐與不足

盡管我國自清末法律改革以來，不論是在法律理論還是法律實踐上，強烈地受到了歐陸法律傳統的影響，但出于意識形態以及社會經濟模式上的原因，1949年以后公私法之分被徹底否定了，其重新得到學界的重視是上世紀90年代以后的事情。就目前的研究狀況而論，不同領域的研究者對此問題進行了諸多熱烈的、有益的探討，對公私法的分立與融合的現實意義有了大體上的共識。

1、行政法的私法化

公法私法化即公法在一定程度上引入平等協商、互助合作等私法精神和理念的過程。公法私法化最明顯的表現是行政法的私法化，即行政權運作過程中私法理念的借鑒和私法手段的運用。隨著福利國家觀念的確立，國家權力的觸角日益伸向社會生活各領域，公共領域越來越多的滲透著尊重公眾主體性、保障權利的理念，同時為適應現代社會公共事務范圍空前擴張的需要，傳統的“剛性行政”、“管理行政”逐漸讓位給“柔性行政”、“服務行政”?，F代行政法的平衡理論認為，符合法治的精神的現代公法體系要順應公法私法化的要求，體現為行政權運作過程中非強制行政手段的大量運用。行政主體改變以往單純以強制性為特征的管理手段，更多運用私法手段作出非權力化行政行為。以平等協商為特征的柔性行政行為的廣泛運用，實現行政主體活動方式的多樣性，符合現代公共治理的歷史要求，體現了“公權”私法化的趨勢。

在公共突發性事件中，政府多采用行政命令等強制性行政行為，但隨著公法私法化的日益發展，非強制行政行為的運用日益受到追捧。與一定程度上有損公眾積極性的強制性行政行為相比，非強制行政行為主要以指導、勸告、建議、鼓勵等柔和的方式進行，并輔以利益誘導和道德引導機制，更富民主色彩、具有人道精神。行政指導等柔性行政行為在應急管理中的運用同樣可以發揮出積極作用。在應急管理體系中，非強制行政行為基于社會公眾的主體地位，統合政府和社會公眾的能力及各種資源，承認和尊重多重社會利益，社會公眾作為政府合作者的特殊利益得到滿足。

2、刑事訴訟法的私法化

眾所周知，刑事訴訟法是當然的公法，但是縱觀我國刑事訴訟法，我們不難發現其中有很多私法化現象。譬如自訴、刑事附帶民事訴訟和取保候審制度以及刑事和解制度等。

3、稅法的私法化

現代國家作為租稅國家，在放棄由自己占有并經營財產以獲得收益財政收入的同時，必然要通過稅法制度“分享”私人經濟主體的經濟收益以維持國用而私人經濟主體欲安全享有其財產，并通過自由經濟體制加以經營盈利，就必須付出一定的代價—納稅，以獲得國家的保護。稅法作為公法，與作為私法的民商法之間，產生了內在的聯系。表面上，稅法表現為以國家“公財政權力”對“私財產權利”的限制和剝奪，而民商法則表現為對“私權利”的確認和保障，二者之間似乎是對立的。但納稅人依法繳納的稅收同時也是為其財產權利和經濟自由而支付的“對價”。

除此之外，在稅收立法實踐中，我國稅法私法化趨勢越來越明顯。早在2001年4月第九屆全國人大第21次會議通過修訂的《中華人民共和國稅收征收管理法》將民商法關于擔保制度，代位權、撤銷權制度，代理制度、賠償責任制度等內容援引到該法之中。

現在社會的復雜性迫使國家不斷擴充管理職能?！肮ㄋ椒ɑ笔菄腋深A手段的變化，而不是取消國家干預，是在反思、總結之后致力于使“看得見的手”更好地發揮作用。其與“私法公法化”一起，分別從宏觀和微觀方面來彌補“看不見的手”的不足，形成獨立于傳統私法和公法的新的法律領域。所以說，公法私法化是社會發展的必然趨勢，而且它有利于社會的發展。