產權式商鋪糾紛的類型化解析

錢國雙

摘 要：產權式商鋪是所有權和經營權相分離的一種房地產經營形式，主要包括售后包租、出售使用權、出售收益權、長期租賃等模式，實踐中在權利定性、合同關系及責任承擔上存在較大的爭議。對此，應當根據物權法的規定，將業主的權利區分認定為建筑物區分所有權或按份共有關系。根據合同法的規定，將相關合同納入有名合同中進行審查，并區分其效力。根據法律行為的理論，售后包租包括開發商的“售”和管理商的“租”兩個構成要件，因此開發商和經營公司應共同承擔包租責任。

關鍵詞：產權式商鋪；售后包租；融資；回購

產權式商鋪是指房地產開發商將整體商業建筑物分割為獨立部分銷售，各獨立銷售面積之間不設物理間隔，業主購買并辦理產權登記后享有產權但不直接經營，而由開發商或專門經營公司統一經營管理，業主獲取定期定額回報的房地產銷售模式。其實質是所有權和經營權分離的一種房地產商鋪產品形式，目的是開發商為籌集或迅速回籠建設資金。

一、產權式商鋪的經營模式

（一）售后包租模式

開發商在出售商鋪時與買受人約定，一定期限內承租或代為出租買受人所購商鋪并由其統一對外招商經營。開發商往往不直接參與包租，而由經營公司與業主簽訂包租協議。通常有兩種情況：一是開發商在當地設子公司，對所涉商鋪進行物業管理和商業運行，與業主簽署包租協議；二是開發商委托與其沒有股權、資金關聯的企業對所涉商鋪經營管理，由子公司或經營公司與業主簽包租協議。例韓璐向南天廣公司購買嘉飾茂公司商鋪，后委托嘉飾茂經營，期限5年，從第三年起支付一定經營收益，因經營不佳業主未能獲得約定的收益，遂訴至法院要求南天廣、嘉飾茂承擔付款責任。

（二）出售使用權模式

開發商與業主簽訂商鋪?使用權買賣合同?，約定業主購買商鋪使用權，該期間商鋪委托開發商或經營公司管理，并支付業主租金，允許開發商可向業主支付回購款回購該商鋪。例陸雪英、丁莎以20萬元的對價從招商城公司購買一個商鋪40年使用權，期間委托招商城公司經營，招商城確保前八年每年按不低于25000元的租金標準向2人返還收益。在購買后3至8年間，2人可放棄商鋪剩余年限的長期使用權，經招商城同意后以20萬元扣除2人已獲凈收益款項回購，并按同期銀行存款利率上浮50%的結算利息。

（三）出售收益權模式

開發商將商鋪收益對外出售，期限一般為三至五年，由買受人按當地租金標準支付對價，開發商再以租金的定比例支付收益，期滿后由開發商回購，并返還買受人對價。開發商往往先將商鋪出租，再將經營的收益權進行出售。例無錫盛唐樂享城項目，開發商領取銷售許可證后，為融資先將地下室抵押給了施工單位，后出租給大潤發經營超市，又將經營超市的收益權轉讓給購買其他商鋪的業主。導致同一標的物上存在多個權利人，隱藏較大法律風險，社會矛盾已顯露，并由政府在協調處理。

（四）長期租賃模式

開發商將商鋪出租給承租人，租期40年，由承租人一次性付清租金，租期內由開發商包租使用，每年支付承租人收益；租賃期滿后商鋪所有權歸業主，或由開發商返還租金后回購。合同法規定租賃期限不得超過二十年，而此類租賃期限較長，多為40年且租金一次性付清，還會對租賃期滿后商鋪所有權進行約定。神州汽車公司將其建設的神州國際廣場的一個商位出租給董道軍，租賃期限為40年，董道軍一次性支付40年租金20萬元。董道軍將其商位的使用權交付神州國際公司統一招商經營，神州國際公司按投資款年8%向董道軍支付經營期間的收益；合約期滿后，商位仍歸董道軍所有。

二、產權式商鋪糾紛的司法爭議

（一）業主權利的物權屬性

在售后包租經營模式下，買受人作為業主是商鋪的所有權人，但其在包租期內不對商鋪享有占有、使用、處分的權能，僅能按約享有收益權，因此其不具有完全的物權功能。就其物權屬性而言，理論上有兩種觀點：

1.建筑物區分所有權說。建筑物區分所有權是業主對建筑物內的住宅等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理權。產權式商鋪的產權不僅有明確界限的商鋪特定區域，還包括墻、柱等共有部分，雖專有部分的獨立性和封閉性不同于其他商業地產那么明確，但通過地面涂刷標記或者測繪圖紙可以確定商鋪的位置、面積。若登記可以成立建筑物區分所有權。

2.按份共有權說。按份共有是數人依自己的份額對共有財產分享權利、分擔義務。雖然產權式商鋪具有相對明確的面積和位置劃分，但商場作為一個整體，有兩個以上的所有權人，且各產權人依投資多寡來享有相應的比例。對買受人而言，購買哪個位置并不重要，只要投入的購房款相同，投資收益就相同。因此商鋪位置只是一個虛擬的符號，不具實質意義，各商鋪投資者依自己所占份額大小獲取收益。

（二）各類合同關系的定性

1.售后包租合同

售后包租糾紛的案由主要有委托經營合同、房屋租賃合同兩種，確定的依據主要是合同的名稱。租賃關系是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，此觀點認為業主與管理商簽訂包租協議，實際是出租給管理商，并允許管理商對外轉租經營。委托關系是受托人按照委托人的指示處理委托事物，并由委托人向受托人支付處理委托事務的報酬，此觀點認為業主與管理商簽訂包租協議，實際是委托授權管理商對外統一招商經營。

2.出售使用權、收益權合同

司法實踐中有三種不同的觀點。一種觀點認可其效力，雖然買賣合同的標的物并不包含使用權、收益權等，但使用、收益包含在所有權能中，法律并未禁止所有權人對其所有權能進行處分。鑒于法無禁止即自由，開發商作為所有權人，可以出售使用權、收益權。另一種觀點認為是租賃關系，合同法上的買賣涉及標的物的轉移，而使用權買賣并不涉及標的物的權屬變動，開發商處分的僅是商鋪的使用權能，實際是租賃關系。還一種觀點認為是借貸關系，買受人既不享有所有權，也無占有使用權，但需向開發商支付購買收益權的對價，開發商向買受人定期支付收益，期滿后返還已付對價，應當按借貸關系認定。

3.長期租賃合同

司法實踐中有兩種不同的觀點。一種觀點認為部分有效，租賃合同屬于合同法中的有名合同，但法律規定租賃期限不得超過二十年。長期租賃合同中除了租賃期限超過20年的部分無效外，其余約定應當有效。另一種觀點認為是買賣關系，如果合同中約定租賃費用由承租人在短時間內付清、租賃期限屆滿后商鋪歸承租人所有，則滿足支付對價后取得所有權的構成要件，應是買賣合同關系。

（三）開發商包租責任的承擔

因開發商并非是與業主進行包租的直接相對方，所以大多數判決對于業主要求開發商承擔連帶責任的請求都未予支持。但在司法研討中，有不少觀點認同開發商應當向業主承擔包租責任，只是理論基礎有所不同。

1.人格混同。根據公司法第二十條，開發商成立經營公司與業主進行包租，出發點是為規避法規、逃避責任，使包租產生的糾紛由沒有履行能力的經營公司承擔，最終損害業主的利益，因此開發商作為股東應對經營公司的債務向業主承擔連帶責任。

2.委托包租。開發商將產權式商鋪出售給業主，雙方均明確該商鋪包租使用，應由開發商進行。雖包租協議是業主與經營公司簽訂，但經營公司是開發商找來，實際是開發商委托經營公司與業主進行包租。因此開發商與經營公司構成委托代理關系，開發商對經營公司的代理應承擔民事責任。

三、產權式商鋪糾紛的司法辨析

（一）業主權利的認定及行使

1.按建筑物區分所有權處理

根據《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條，具有構造上獨立性、利用上獨立性且業主已登記取得產權的商鋪，符合建筑物區分所有權的構成要件，業主享有的是建筑物區分所有權。

根據物權法第七十六條，制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約、選聘和解聘物業服務企業或其他管理人以及有關共有和共同管理權利的其他重大事項，只需經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。業主對產權式商鋪的權利行使，因涉及建筑區劃內重大事項處分，單個業主不宜作出決定；又因該權力行使不涉及維修資金的籌集使用、建筑物及其附屬設施的改建重建，因此只需經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意即可。

2.按按份共有關系處理

根據物權法第九十四條的規定，按份共有人對共有的不動產或動產按照其份額享有所有權。如產權式商鋪不具備構造上獨立性、利用上獨立性的構成要件，但業主實際已取得商鋪產權，應當認定業主之間形成了按份共有關系。根據物權法第九十七條，此類產權式商鋪的處分，在沒有特別約定的情況下，應經份額占三分之二以上的共有人即面積占三分之二以上表決權同意。

（二）合同關系的審查

1.售后包租合同的租賃性

包租合同是由業主將其商鋪交由經營公司對外招租經營，并由經營公司按約支付業主一定的報酬，業主無需向經營公司支付費用；且業主在乎的是經營公司承諾的收益，而非經營公司如何處理招商事宜。業主與經營公司不是委托合同關系，而是一種租賃合同關系，經營公司對外招租經營應認定為經業主同意的轉租行為。

若在包租期內業主與管理商解除合同，一方面要按照物權法及相關司法解釋，確定達到一定比例的業主同意后才能決定。同時因涉及次承租人的利益，應根據《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于出租人、承租人、次承租人之間權利義務關系的規定，追加次承租人為第三人，并向實際承租人釋明是否愿意代為支付所欠租金。

2.其他類型合同的條件性

《商品房銷售管理辦法》不允許開發商采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房，《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對于不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的的返本銷售、售后包租、約定回購等行為，認為是一種非法吸收資金的行為。若滿足以下條件，則應認定為借貸行為：（1）不涉及商鋪所有權的轉移，（2）業主短期內向開發商支付全部對價，（3）履行期內開發商定期支付業主收益，（4）到期后開發商向業主返還對價并回購商鋪。

對于出售使用權合同、長期租賃合同，若開發商承諾到期后轉移商鋪的所有權給業主，則實際就是一種附條件的買賣行為；若到期后不發生所有權轉移，也不存在對價返還，出售使用權實際是租賃行為，只在20年租期內有效。對于出售收益權合同，因業主既不擁有所有權，也無占有使用權，但業主需向開發商支付購買收益權的對價，開發商向業主定期支付收益，期滿后返還已付對價。性質上屬于一種借貸行為，應按借貸關系認定。

（三）開發商的責任承擔

1.人格混同的舉證難。開發商與管理商是否存在公司法上的人格混同，首先應由業主對此基本事實承擔舉證責任，后由開發商就不存在人格混同進證證明，但實踐中因業主不是該方面證據的持有者，難以對開發商與管理商之間存在人格混同舉證。

2.委托關系的成立難。開發商與管理商之間的委托代理關系不太明顯，不易取證，更不排除僅是介紹關系。實踐中管理商一般都以自己的名義與業主簽訂協議，因此不宜由開發商對管理商的包租行為承擔責任。

3.共同包租的合理性。售后包租包含“售”和“租”兩個法律行為，即開發商將商鋪出售給業主以及管理商從業主承租商鋪共同完成了售后包租這一法律事實。若無包租，業主不會向開發商購買商鋪；若無出售，就無法進行包租經營。“售”與“租”構成售后包租的一體兩面，“售”是“租”的基礎，“租”是“售”的結果。基于開發商和管理商共同完成了包租行為，故包租產生的法律后果也應由開發商和管理商共同承擔。

參考文獻：

[1]曹惠：《產權式商鋪業主能否要求自主經營》，載《山東審判》2015年第1期.

[2]（2015）錫民終字第203號韓璐與無錫嘉飾茂商業發展有限公司、無錫南天廣置業發展有限公司、上海南方房地產有限公司、侯樹軍委托合同糾紛案.

[3]（2016）蘇02民終733號陸雪英、丁莎與無錫招商城有限公司合同糾紛案.

[4]（2016）蘇02民他11號董道軍與江蘇神州國際汽車市場有限公司確認合同無效糾紛案.

[5]董惠：《產權式商鋪業主能否要求自主經營》，載《山東審判》2015年第1期.

[6]沈暉：《虛擬產權式商鋪登記的法律困境和對策》，載《中國房地產》學術版2015年第10期.