論有限放開代孕障礙的排除

(湘潭大學法學院，湖南湘潭，411105)

據統計，我國不孕不育發病率占育齡人群的10%—12%，發病原因單屬女方因素的約為 50%[1]，而其中主要為女性子宮、輸卵管等器官的缺失或病變。此外，目前我國至少有100萬個失獨家庭，每年新增失獨家庭7.6萬個[2]。為避免老無所依，中年失獨家庭再生育愿望極高。這兩個方面的成員業已成為代孕的強烈需求者。我國每年通過代孕黑市誕生的嬰兒超過 1萬名，且逐年增加[3]。2011年廣州惠州發生的“八胞胎代孕案”[4]；2014年江蘇無錫法院審理的“全國首例人體冷凍胚胎權屬糾紛案”①；2017年最高人民法院公布“2016 年度人民法院十大民事行政案件”，對代孕合法性有所回避的“首例失怙代孕龍鳳胎監護權案”入選其中[5]。這一系列關涉代孕的事件和案件真實地呈現在我們面前。一方面，不孕不育給病患帶來巨大的精神痛苦，易導致夫妻感情破裂、家庭不和。而環境污染、食品安全等導致不孕不育的問題因素，在尚未得到有效控制的情況下，過分強調倫理道德而忽視社會迫切需求，易造成不孕不育者心態不平衡，不利于社會穩定。另一方面，即使禁止代孕，我國依然廣泛存在因非法代孕導致懷孕、流產以及代孕者健康受到損害等問題。凡此種種，亟待法律表明對代孕的基本態度并確立相應的調整規則。以下筆者將提出開展有限代孕的設想。

一、代孕只能有限放開

代孕即女性受他人委托，采用人類輔助生殖技術在其子宮內植入受精卵，為他人孕育分娩新生兒的行為。根據代孕母與代孕子女是否具有基因關系②，可將代孕分為局部代孕和完全代孕。完全代孕是指將不包括代孕者自身卵子在內的受精卵植入代孕者子宮③，代孕者與代孕子女無基因關系的代孕。部分代孕即將包括代孕者自身卵子在內的受精卵植入代孕者子宮，有基因關系的代孕[6]。目前我國相關部門規章明文禁止代孕，然而簡單的一禁了之弊端重重。其一，完全禁止代孕無法滿足社會需求。如前所述，不孕不育率每年遞增，愈來愈多夫妻膝下無子，勢必嚴重影響婚姻關系的穩定。代孕技術的應用可謂另辟蹊徑，積極破解生育難題的同時可間接降低販賣、偷盜嬰兒等罪行發生的概率，還可緩解國家治理代孕黑市的壓力。其二，有損公民權利。我國關涉代孕的法規適用對象均為醫療機構和醫護人員，尚未禁止普通公民代孕。根據“法無禁止即可為”的私法精神，普通公民應有實施代孕的權利，完全禁止非但沒有保護公民私權，反而侵害了由憲法授予的公民生育權。誠如楊立新教授所言，“將所有的代孕都作為非法活動予以打擊，實質上是對人的權利的限制并涉嫌以言代法”[7]。其三，完全禁止導致為人類造福的代孕醫學技術得不到應用，扼殺科研者積極性，不利于醫學科技的發展。然而，我國亦不可完全放開代孕。因為完全放開代孕會導致弊病叢生：其一，有償代孕存在將女性子宮當作賺錢機器的危險，損害女性人格尊嚴[8]。其二，可能導致“借腹生子”、近親代孕所引發的血緣關系混亂、稱呼不當等倫理問題。其三，可能誘使能正常生育的夫妻為超生而尋求代孕，導致性別比率嚴重失衡，人口數量急劇增長，進而打破我國人口均衡的格局。

因此，對代孕的基本態度應是既不完全禁止亦不完全放開，而恰當的處理辦法就是在兩者之間尋找合理的平衡點，并設置妥當的規則以防范代孕的放任。無償可排斥非法代孕商業化，完全代孕則可避免“借腹生子”、性關系混亂等引發的倫理沖擊，符合人性且不違背公序良俗[9]。即便如此，目前我國有限放開無償的完全代孕依然存有諸多障礙，如無償代孕者難覓，委托夫妻和代孕者的代孕資格難以認定，代孕子女法定父母難以確定以及代孕所引發的糾紛難于解決等。為使有限代孕順利展開，需洞悉存在其上的障礙并尋求有針對性的解決辦法。

二、有限放開代孕的主要障礙

(一) 無償代孕者難覓

為避免商業代孕，防止代孕者淪為生育機器，有學者主張放開無償代孕。英國議會1985年7月通過了世界上首部規制代孕的立法——《代孕協議法》，該法核心內容為禁止商業代孕，并被英美法系大多數國家效仿。當前國外立法上允許代孕的國家，也基本只允許非商業性代孕[10]。廣義的公益相當于非營利，狹義的公益是指與社會共同體、社會不特定人群相關的利益[11]。不論從廣義還是狹義的角度，目前國外可被允許的代孕大多為非商業化的公益活動，關乎不特定的不孕不育者利益。但純屬公益的無償代孕因罕有志愿者而難以實踐。代孕者在長達10個月的孕期中，其身體、心理健康甚至生命均承受著巨大風險。除部分志愿者在特殊時期出于人道主義考慮無償為陌生災民代孕之外④，無償代孕志愿者十分難覓，盲目地將代孕限于無償實難達到預期效果。首先，目前我國缺乏被道德倫理普遍接受的代孕土壤。即使相關法律明文規定允許或者不禁止無償代孕，代孕者仍有可能受到傳統倫理道德抨擊而不愿代孕。其次，代孕并非簡單相助，可能給代孕者帶來藥物反應、多胎、卵巢過度刺激綜合征以及其他與生殖相關的健康危害[12]，甚至危及代孕者生命。最后，完全無償并非對女性的尊重。女性在法律允許的情況下利用自己子宮和身體的妊娠功能是行使身體支配權的表現，在孕育期間犧牲了自己的健康、自由，應獲得委托夫妻用以表達感激之情的適當補償。

(二) 代孕主體資格難以認定

作為一種生育輔助方式，代孕可適用于任何能提供正常胚胎的人群。目前積極尋求代孕的委托夫妻主要有三類：其一，可正常生育的夫妻，因害怕疼痛、影響身材、工作以及孕期周期長影響自由等原因尋求代孕；其二，因疾病或體質不宜懷孕者，如患有無子宮、子宮粘連等子宮疾病或者嚴重的高血壓、腎病等懷孕生育可能危及母體生命安全的疾病的人群；其三，為維持完整的家庭而取“同性夫妻”一方精子或卵子進行代孕的同性戀者。三者目的雖同為通過代孕擁有攜帶自己基因的子女，但其生育環境、代孕動機以及代孕依賴程度等均存在較大差別。就代孕依賴程度而言，第一類可正常生育夫妻依賴程度明顯低于第二類身體不宜懷孕者和第三類同性戀者，對其放開代孕的必要性較低。而且委托代孕不同于一般委托行為，關涉胎兒的孕育以及代孕子女的撫養、教育等責任的承擔，需委托夫妻具備較強的撫養能力。目前代孕者主要有委托夫妻的親友、無償代孕的志愿者以及為獲取報酬或特殊利益而代孕的女性，各類代孕者的動機及其代孕行為大相徑庭，不僅影響代孕的性質，還關乎胎兒的生命健康安全以及代孕子女日后的生活環境。因此，必須嚴格規定代孕相關主體的資格以及資格審查程序，以避免非法代孕踐踏人權、違背公序良俗。而對此我國法律尚付之闕如。

(三) 代孕子女法定父母難以確定

代孕嚴重沖擊著傳統法律體系中的母子關系，導致親屬關系混亂，加之私人自行約定代孕子女的親權，最終造成“多重”母親的出現，典型的有委托母親、代孕者和卵子捐贈者。代孕子女若聰明健康，三者均愿意獨自撫養，甚至為爭奪親權而對簿公堂，反之則相互推諉。在認定子女法定母親身份方面，我國采取傳統民法的“分娩說”，即分娩嬰兒者為法律上的母親。然而，此學說存在的基礎是沒有人類輔助生殖技術參與的自然生育，但目前生殖技術早已應用于孕育的各個階段，故該理論已無法適應代孕現狀。況且，在“分娩說”的基礎上放開代孕，代孕者成為代孕子女的法定母親，完全排除委托母親第一時間獲得法定母親身份的可能性，即使委托夫妻可采取收養方式迂回取得代孕子女的親權⑤，也實屬多余。一方面，委托夫妻為擁有攜帶自己基因的子女投入大量精力，代孕成功后幾無人放棄親權，而收養反成為委托夫妻獲得親權的障礙。且收養程序繁瑣，期限較長，易造成代孕信息泄露，不利于代孕子女的成長。另一方面，并非所有委托夫妻都能通過收養程序順利獲得代孕子女的親權，導致委托夫妻對能否獲得親權缺乏足夠的可預期性，不利于代孕關系的穩定。代孕子女法定父母的認定影響著代孕子女日后的成長環境、撫養關系、監護關系以及繼承關系等，決定代孕目的能否實現，對此，需由法律規范予以明確，并將其作為代孕合同的必要條款，以防范日后發生奪子糾紛。

(四) 代孕糾紛難以解決

目前，我國相關部門規章雖明文禁止代孕，但非法代孕仍廣泛存在。因其與倫理道德和親權密切相關，又無明確的法律規范加以規定，極易引發糾紛。依據代孕糾紛產生的時間段不同，可將易引發代孕的糾紛劃分為代孕前、代孕中和代孕后的糾紛等三大類⑥。代孕前的糾紛，主要有以代孕之名行重婚之實所引發的糾紛、強迫他人代孕所導致的侵權糾紛以及不按約定時間支付相關費用的違約糾紛等；代孕中的糾紛，主要有由代孕協議一方或雙方當事人中途停止代孕、代孕者意外死亡以及相關費用計算等引發的爭議；代孕后的糾紛，主要有由嬰兒娩出后畸形、殘疾甚至為死體，代孕者身心受創甚至留下了后遺癥以及代孕子女的親權認定等問題所引發的糾紛。

以上都是有限放開代孕的最大障礙，類似問題如不妥善解決，將會糾紛不斷，或造成弊大于利的后果。

三、有限放開代孕難題的破解

(一) 構建利他代孕合同模式

所謂利他合同，是指“基于債權人和債務人的約定向第三人履行,并且賦予第三人針對債務人以直接履行請求權的合同”[13]。就第三人的直接履行請求權而言，學界通說認為該權利基于利他合同當事人的約定直接取得，而非權利讓與和代理關系所產生[14](273)。由于我國民法未明文規定利他合同，學界對我國是否存在利他合同的相關規范未形成統一意見。目前主要圍繞著《合同法》第64條進行討論，肯定論者從文義解釋、條文自身價值、立法史料研究、立法解釋、體系解釋以及比較法解釋等方面論證了《合同法》第64條調整的對象即利他合同[14](270-271)[15]，或者認為涵蓋了利他合同⑦。反對論者則主張該條實質上為“不真正的利他合同”，不宜作過度的擴張解釋。他們認為在合同相對性原則框架下即使解釋為利他合同，實際意義也不大，反而弱化了加強利他合同立法的緊迫性，而且《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》已經明確了《合同法》第64條規定的第三人為無獨立請求權的第三人，據此認定該條款不能成為我國利他合同的依據[13,16]。盡管學者們對《合同法》第64條的解釋持不同見解，但均強調了我國體系化規定利他合同的理論和實踐價值[13-16]。同樣地，在司法實踐中，法官們為方便裁判和執行，大多以其未違反公序良俗和法律、行政法規的強制性規定且屬于當事人的真實意思表示為由作出認定利他合同有效的判決⑧。

筆者認為，利他合同實質上是我國合同法的立法漏洞，是民法典編撰中亟待填補的空白。理由在于：其一，傳統的合同相對性原則無法滿足社會需求。由于市場交易主體日漸復雜，合同關系中往往會涉及第三人，合同相對性原則不能滿足市場主體旺盛的法律供給需求而被典型國家的民法所突破⑨。其二，由于我國利他合同理論體系和立法范例的欠缺，合同相對性原則一直占據《合同法》重要地位，容易導致在保險、運輸、信托等相關法律規范中重點保護合同當事人利益而忽略第三人利益。如《保險法》第15條中投保人任意解除權的行使可能損害利益第三人的期待利益[17]。其三，不承認利他合同，一定程度上否認了當事人的意思自治，不符合私法自由的精神，且不利于保護善意第三人[18]。其四，就經濟效率而言，允許第三人獲得直接履行請求權，既縮短了履行時間，又簡化了履行手續，可降低交易成本。其五，從公共利益需求及社會發展政策考量，越來越多的合同涉及第三人，第三人的行為規制及利益保護越來越凸顯其獨立的價值，應將第三人納入合同法保護的范疇[19]。因此，利他合同的理論價值和社會需要應被肯定。

利他合同的特征主要表現在合同履行利益由第三人獲取，且第三人可基于合同當事人的約定享有直接履行請求權，往往適用于公益事業，具有扶助和幫助第三人的作用。就代孕合同是否合法有效而言，目前最受爭議的地方在于是否構成對法律或公序良俗的違反[20]。我國法律對待代孕的態度很曖昧，雖明文禁止醫療機構和醫護人員實施代孕，但未禁止普通公民代孕。普通公民即使私下代孕亦可以未違反法律規范為由而免受責難。因此，有學者主張將代孕限制為無償的完全代孕以繞開倫理抨擊，但其依舊難以完全避免違背公序良俗現象的發生。如委托夫妻同代孕者惡意串通私下有償代孕，使擬設立的監管防不勝防。對此，筆者認為，應避免委托夫妻和代孕者的直接接觸，在委托夫妻和代孕者之間由法律法規授予組織無償代孕的婦聯直接參與其中來化解以上難題⑩。即委托夫妻向婦聯提出代孕申請，在滿足代孕條件且支付相關費用后，由婦聯聯系代孕者并同其簽訂利他代孕合同，代孕者基于利他合同的約定與婦聯形成“補償關系”，并實施代孕行為。而委托夫妻則基于婦聯執行代孕公益事務所形成的“對價關系”和利他合同的約定享有針對代孕者的直接請求權。

如此操作，至少有以下優勢：首先，婦聯作為利他合同當事人參與代孕始終，享有選擇代孕委托方和代孕者的權利，并可及時準確地掌握代孕進程，有效地避免了委托夫妻和代孕者的接觸，防范代孕淪為金錢交易，從而降低違背公序良俗的可能性。其次，委托夫妻的履行請求權可得到保障。代孕者一旦惡意停止或者做出不利于胎兒健康的行為，委托夫妻可單獨依據法律的規定和利他合同的約定行使停止侵害、賠償損害等請求權，及時維護自身利益。再次，國家相關的機構參與不至于使代孕行為濫用，可以使生育權和公序良俗形成一種平衡[21]。最后，婦聯作為社會公益組織參與代孕之中，保障了代孕行為的合法展開，便于國家對非法代孕行為的監管。婦聯被法律法規授權參與代孕合同的全過程所呈現出的優勢是由其特性所決定的。其一，就職能而言，依據《中華全國婦女聯合會章程》的規定，婦聯的基本職能為“代表和維護婦女權益，促進男女平等”，主要任務包括“關心婦女工作生活，拓寬服務渠道，建設服務陣地，發展公益事業”，擔負著積極主動為婦女兒童提供生產和發展的優質有形和無形的公共產品的職責。由婦聯參與代孕為不孕婦女分憂，與其職能相吻合。而且，近年來隨著政府職能的轉變，我國政府正在由全能政府向有限政府、由管制型政府向服務型政府轉變，將把那些政府不該管、管不好、管不了的事項分權于社會，讓婦聯承擔代孕這一公益事務亦為政府簡政放權之體現。其二，就社會影響而言，婦聯作為中國最大、最權威的婦女組織，為八大人民團體之一。雖然屬于群眾團體，但目前其人事制度參照公務員編制執行，與其他政府部門有著密切聯系[22]，在動員社會資源、取得群眾認同方面有著特有的優勢。其三，就管制和經費而言，自1949年婦聯成立以來，經過了近70年的發展，組織日益強大且保持良好的穩定性，自我約束、社會管制以及政府監督方面更加成熟，可以較快地適應這一職務。而且其組織活動經費具有一定的保障，婦聯的行政經費、業務活動和事業發展經費，主要由政府撥款，列入各級財政預算，并隨財政收入的增長或工作需要逐步增加。在法律規定由婦聯承擔代孕工作之后，則可以根據工作的需要增加其活動經費，以保證代孕工作的順利開展。其四，相較其他專業性的非營利性社會組織而言，婦聯從中央、省、市到縣、鄉五級，每一級都有婦聯組織，形成了強大的網絡，這種縱向到底、橫向到邊的婦女組織網絡在國際上都是少有的[23]。同時，婦聯長期致力于婦女、兒童事業，關愛同情弱勢婦女，與婦女建立了互相信任、互相依靠的魚水關系[24]，贏得了廣大婦女的贊譽，被婦女們親切地稱呼為“娘家人”，深得婦女及相關部門的信任。

(二) 代孕主體權益的合理平衡

為使有限代孕順利展開，需從制度層面合理安排相關的權利義務。首先，代孕者權益應得到充分的保障。在利他代孕行為中，代孕者往往出于人道主義，幫助不能正常生育的委托夫妻孕育胎兒，而不可避免地會給其身心健康帶來一定的影響，其理應獲得以下權利：①合理補償的權利。此種權利應使代孕者在孕育胎兒期間獲得不低于普通孕婦所應有的物質保障。②保險受益權。代孕者在孕育過程中身體、生命承受著巨大的風險，婦聯應當購買受益人為代孕者和其家屬的人身保險，以規避代孕風險，分攤由此所產生的損失，從而最大程度地保障代孕者的權益。③代孕前無條件的撤銷權和代孕中申請終止代孕的權利。依據《人口與計劃生育法》第17條和《婦女權益保障法》第51條的規定，我國公民享有生育自由的權利。為最大限度地保障這一人格權，在代孕前，代孕者具有無條件撤銷代孕合同的權利。委托夫妻提供的胚胎植入代孕者子宮之前，應保證代孕者不受指責和不被強迫的撤回代孕意思，以確保代孕者完全自愿和后期代孕的順利進行。但在代孕開始后，考慮到代孕者完全出于自愿和利他代孕合同的實現，亦應對其終止代孕的權利作合理的限制：一是非因胎兒存在嚴重缺陷或者患有嚴重遺傳性疾病；二是非因代孕者患有嚴重疾病，繼續妊娠將危及生命安全或者嚴重危害其健康。同時為規范妊娠的程序，宜由代孕者向婦聯提交停止妊娠申請書，并由婦聯、醫療倫理委員會等參照后文將重點討論的代孕審查制度進行審查。若代孕者因體質驟然下降或突發疾病等原因不宜繼續代孕應立即終止妊娠，以確保代孕者的生命安全。④接受委托夫妻贈與的權利。在孕育過程中，并不禁止代孕者獲得委托夫妻通過婦聯轉交的適當贈與。⑤獲得代孕榮譽和稅收優惠、就業安排等方面的資格。婦聯或者相關政府部門可授予代孕者“愛心媽媽”榮譽稱號，并在工作安排、稅務優惠等方面給予特殊照顧，以提高代孕志愿者的積極性。⑥賠償請求權。代孕過程中以及代孕之后，代孕者出現因代孕所造成的身心疾病，代孕者可向委托夫妻主張適當補償或損害賠償。同時，為確保優生，從源頭杜絕生育缺陷，代孕者也應盡到與孕育相關的注意義務。如定期到醫院檢查、履行醫囑、避免參加劇烈的運動或從事強度大的工作，不得吸煙、喝酒，注意飲食等。

其次，委托夫妻應享有相應的權利并附加一定的義務。在利他代孕合同履行過程中，委托夫妻作為第三人享有直接履行請求權，并負擔相應的附隨義務。具體享有以下權利：①知情權。在代孕前，為了防范潛在的健康風險，婦聯應將代孕者去識別化的健康情況、生活習慣、懷孕經歷以及有無不良嗜好等信息告知委托夫妻。代孕中，婦聯應定期向委托夫妻提供胎兒的發育情況，包括羊水親子鑒定、唐氏篩查、胎兒醫學影像以及相應的醫療意見和診斷結果等，由此，一方面可確保委托夫妻能適時地掌握胎兒的健康情況，減少信息不對等帶來的弊端。另一方面亦可保障委托夫妻申請終止代孕的權利。②代孕中申請終止代孕的權利。通過婦聯提供的材料發現胎兒存在嚴重缺陷或者患有嚴重遺傳性疾病、代孕母出現不適宜代孕的情況以及委托夫妻因離婚或喪偶等要求終止妊娠的，委托夫妻可向婦聯提交停止妊娠申請書。③停止侵害和損害賠償請求權。代孕過程中，若代孕者故意實施有害于胎兒的行為，委托夫妻有權委托婦聯行使停止侵害和損害賠償請求權。同時，委托夫妻亦需承擔以下義務：①支付補償金及與代孕相關的手續費用；②支付保險費用；③承擔正常生育所存在的一切風險。若代孕者無重大過錯終止代孕，委托夫妻需承擔代孕的一切費用，已經支付給代孕者的所有款項不予返還，并且需承擔代孕母正常流產、娩出的嬰兒畸形或患有先天性疾病等醫療技術無法避免的風險。

而對于婦聯，在我們的設想中，一旦被法律法規授權，其就享有了行政主體的地位和相應的職責。宏觀上，需承擔組織和參加無償代孕宣傳推廣、業務咨詢、資料收集、數據統計、協調聯絡等工作，具體包括登記代孕志愿者的相關信息、受理委托夫妻的代孕申請、同代孕者簽訂利他合同、履行利他合同的相關義務、向委托夫妻告知代孕者的相關信息等。若婦聯在此過程中存在應當受理代孕申請而不受理、應當告知委托夫妻胎兒相關情況而不告知或者違反規定向委托夫妻或代孕者披露對方信息等不作為或亂作為行為的，應承擔相應的行政法律責任；若婦聯在利他代孕合同簽訂后，不按約定將補償費交付給代孕者、為代孕者購買相應保險等，應依法承擔民事責任。若婦聯同一行為既需承擔民事責任又需承擔行政責任的，承擔行政責任后不影響民事責任的承擔。

(三) 給予代孕者適當的補償

在前文中略微提及了代孕者應獲得補償的權利，而該權利如何獲得一直是代孕中敏感而關鍵的問題，此處專門提出是作為代孕難題破解的有效手段對待的。

任何良好的制度都應便于實踐，無償雖可給代孕帶來美德的光環，但罕有人愿意承受自由受限、身心受損甚至死亡的風險為他人代孕。為此，應當在支付報酬和不違公序良俗中確立合理的界限。該界限的確定應確保：一方面使代孕者能夠獲得適當補償而保有積極性，進而穩定代孕關系；另一方面又要限制補償金額，避免代孕淪為金錢交易而違背有限放開代孕的初衷，導致代孕者墮落甚至滋生犯罪。至于如何確定“適當的補償”，目前學界尚無統一定論。有學者認為，應包括代孕和分娩的醫療費、營養費等[25]。也有學者提出還應包括保險費、護理費、服裝費、住宿費、交通費等[26]。但基本停留于代孕部分費用的具體列舉，未設限制、不便計算且難涵蓋全部。我們認為，為了更好地實現國家管制和私人自治在代孕中的均衡博弈，防止市井中“病急亂投醫”的委托夫妻無上限地滿足代孕者所提出的要求，進而出現“天價”代孕費用和巨額的代孕利潤，導致代孕者在經濟利益的驅使下盲目代孕而忽視自己的身體健康，以及出現高昂的代孕費用阻斷窮人尋求代孕機會的現象而引發社會不公，應以當地人均可支配收入、人均消費支出以及孕育平均支出等為參照，制定當地孕育支出的合理區間作為法定區間，允許當事人在此區間內自由協商補償金額。如此，“適當的補償”便有了法定范圍，當事人可結合自身情況在此范圍內自主地設定具體的補償金。最低補償金的設定可填補代孕者孕育的一般消費支出，最高補償金的設定則可防范代孕商業化進而降低違背公序良俗的可能性。

(四) 完善醫療機構倫理委員會審查代孕主體資格及政府監管制度

代孕關涉人權保障、道德倫理以及兒童權益保護，加之實踐中委托夫妻病急亂投醫而代孕者唯利是圖的情況屢見不鮮。因此，主體資格的審核至關重要，否則可能引發非法代孕，致人權受侵、倫理混亂。為確保代孕符合倫理要求，應實行嚴格的代孕實質審查制。在利他代孕模式中，婦聯在聯系代孕志愿者并同志愿者簽訂利他代孕合同、履行合同約定的義務以及承擔相關責任的過程中，為確保委托夫妻、代孕者均符合代孕資格，婦聯需實質地了解代孕者和委托夫妻的情況，包括深入代孕主體家庭、工作單位詳細了解其自愿程度、生活作風以及經濟條件等，待相關條件滿足后，才可同代孕者簽訂利他合同，以完成代孕工作的第一步。

此后，婦聯應將與代孕相關的材料移送至具有開展人類輔助生殖技術的醫療機構倫理委員會進行合理性和可行性審核，審核通過后報醫療衛生機構所在地市一級人民政府主管部門備案[7]。各級地方人民政府衛生行政主管部門均有對代孕活動進行監督的職責，以防非法代孕現象的出現。我國《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》《涉及人的生物醫學研究倫理辦法(試行)》等法規僅規定了醫療機構倫理委員會的審查同意權，而對該審查同意權的性質、審查程序以及救濟途徑均未作詳盡規定。在實踐中，申請人的請求一旦被拒，除另尋醫療機構或放棄治療外別無救濟途徑。為此，可借鑒高校學位評定委員會學位授予糾紛的處理方式，將醫療機構倫理委員會確定為法律法規授權行使行政權的組織，醫療倫理委員會的審查同意權即具體的行政行為。同時，在國家衛計委和省級現有的倫理專家委員會或倫理審查指導咨詢組織的基礎上，構建獨立于醫療機構倫理委員會的上級醫學倫理委員會[27]。基于此，醫療機構倫理委員會拒絕申請人的請求后，婦聯或相關利害關系人可向上級醫學倫理委員會提起復議，不服復議者可提起行政訴訟，以防范醫療機構的地域主義，充分保障委托夫妻的救濟權。與此同時，應加強政府對無償代孕的監管。省級人民政府衛生計生行政部門應當制定無償代孕管理制度，各級地方政府的衛生計生行政主管部門有權對代孕活動進行監管，發現違反規定或違法的代孕行為應當及時制止，以確保代孕能在法律允許的范圍內進行。婦聯需將無償代孕的登記信息、完成代孕信息和有關工作情況，定期向同級人民政府衛生計生行政部門匯報。若委托夫妻和代孕者對婦聯作出拒絕受理申請書、未按期支付代孕補償費用等行為不服的，可向同級政府相關部門提起行政復議。

代孕主體需滿足嚴格條件。其中代孕者至少要滿足：①具有完全民事行為能力的女性，年齡在20—45周歲之間，有過成功生育的經歷。我國婚姻法規定女性結婚年齡不得早于20周歲，加之女性45周歲以后孕育風險較大，將代孕母年齡控制在20—45周歲之間為宜。成功的孕育經歷有助于代孕母樹立良好心態，提高代孕成功的概率，亦可防范代孕者今后不能再孕的風險。②完全自愿。此條件要確保代孕者能夠完全理解代孕的性質和法律后果，并愿意承擔由此產生的一切不利后果，而不存在欺詐、脅迫或者乘人之危等意思表示不真實、不自由的情況。本人應出具表明真實意思的書面意愿書，有配偶者需要同配偶共同出具書面意愿書，確保夫妻間形成共識，以維持家庭關系的穩定。③通過醫院健康檢測及評估，代孕者沒有不利于生育的疾病和不良嗜好，身心健康適宜代孕，孕育器官亦成熟健全。④代孕者不可為委托夫妻直系血親以及三代以內的異輩旁系血親，以防稱呼不當、血緣關系混亂以及其他違背家庭倫理道德的情況發生。委托夫妻至少要滿足：①合法夫妻。如此便于給代孕子女提供穩定的家庭。而單親家庭在子女利益保護上具有不確定性，不利于代孕子女的健康成長，“同性夫妻”的合法性問題在我國亦尚無定論，目前還不宜對其開放。②委托夫妻至少有一方能夠提供符合遺傳學優生要求的精子或卵子，排除精子和卵子均源于捐贈的情況。因為代孕子女與委托夫妻任何一方均無遺傳上的血緣關系，其效果基本等同于制造一個孩子供委托夫妻收養，無法體現代孕應有的價值，而且不利于代孕子女合法權益的保護和國家人口數量的控制[28]。③在現代醫學條件下，委托夫妻中妻子一方因先天無子宮、子宮病變等原因不能孕育，或者患有嚴重的高血壓、腎病等孕育可能引發生命危險的疾病而不宜生育。為避免對生育病患的歧視，對于委托夫妻中妻子一方的審核不需審查患病原因，但應排除為滿足委托代孕條件而故意損壞子宮的女性。④委托夫妻申請時不得擁有共同的子女。代孕的價值在于幫助不孕不育者實現生兒育女、延續基因的夢想，已經擁有子女的夫妻不應在此范圍內。

(五) 委托夫妻原則上為代孕子女的法定父母

代孕可能出現委托母親、卵子捐贈者和代孕者“三母”并存局面，代孕子女法定母親的確定決定著委托夫妻代孕擁有子女的期望能否實現，關涉有限放開代孕目的能否實現，影響代孕子女日后的生活環境。我們認為，委托母親原則上為代孕子女的法定母親，但在代孕開始后委托母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，染有嚴重的酗酒、吸毒等惡習的，不宜與代孕子女共同生活，且在卵子捐贈者和代孕者愿意撫養的情況下，再依“子女最佳利益原則”準其為代孕子女的法定母親。代孕者不宜作為代孕子女法定母親的理由是：①在委托夫妻的婚姻家庭關系中承認期待確定其為法定母親的地位存在，易引發撫養、探視、監護、繼承等后續法律糾紛。②代孕子女與代孕者并不存在自然血親關系，代孕者并非基因遺傳生物學意義上的母親，實質上亦無養育代孕子女的初衷[28]，將其視為法定母親極不利于代孕子女的成長。③生命始于受精卵的形成，代孕只是孕育新生命的輔助方式，我們不能把輔助孕育的科學家、醫生、器皿看成新生命的父母，亦不宜將代孕者看成是新生命的母親[29]。同樣，卵子捐贈者不宜成為代孕子女的法定母親。一方面，依據前衛生部頒布實施的《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》之規定，卵子捐贈者與委托夫妻、出生后的代孕子女以及代孕者應保持互盲，醫療機構和醫護人員對委托夫妻和卵子捐贈者的信息具有保密義務。卵子捐贈者的信息理應處于保密狀態，即使有所泄露也應認定為違反了法律的強制性規定，卵子捐贈者不得依據基因關系主張親權。另一方面，捐贈者出于捐贈目的提供卵子和精子，往往沒有成為法定父母的期望，由其作為法定父母承擔相關責任，反而易打擊捐贈者的積極性。相比之下，委托母親宜為代孕子女的法定母親。蓋因一方面委托夫妻同代孕者實施代孕的動機為借助代孕者生育攜帶自己基因的子女，以委托母親作為法定母親與此高度契合。另一方面，委托母親成為母親的意愿更強，對子女亦更為負責。此外，以血緣為基礎確定委托母親對遺傳關系有公示作用，利于減少近親結婚的概率[30]。

與之相適應，委托父親也更適合為代孕子女的法定父親。其一，委托夫妻須為合法夫妻，為實施代孕，兩者需共同出具書面的代孕意愿書，認定委托夫妻為法定父親是公民意思自治的表示，同時也符合實施代孕解決生育問題的初衷。其二，符合“婚生推定”，委托母親為代孕子女的法定母親，認定委托父親為法定父親更利于維系家庭的完整和穩定。其三，同卵子捐贈者一樣，精子捐贈者處于保密狀態，亦無成為法定父親意愿，不宜作為法定父親。

四、結語：加快代孕立法工作

目前，我國部門規章對代孕雖持禁止態度，但依舊不能從根本上杜絕違法代孕的發生，以致存在大量涉及代孕的糾紛。在司法實踐中，法院裁判此類糾紛時往往存在定性模糊、法律適用不當、判決理由不清等問題[31]，究其根源為我國無法可依，亟待立法填補該漏洞。社會倫理因其高度穩定性，往往不易被新的事物突破，當傳統倫理觀念與現行法律制度的價值相沖突時，就需要通過制度變革來加以引導[32]，而非固守已經缺乏社會基礎的傳統觀念。傳統守舊的代孕觀念由來已久，單純地寄托于社會觀念的轉變來改變守舊的代孕態度，已無法適應當下巨大的代孕需求。為此，我國應當加快代孕立法，引導代孕觀念的革新和代孕技術的發展。諸如在法律層面承認有限代孕的合法地位，確定代孕的概念及有限適用的范圍，明確代孕主體應具備的法定資格，規定代孕相關主體享有的權利以及需承擔的義務和責任等。在立法層面解決代孕所遇到的法律阻礙，使法律、道德和醫學三者之間達到平衡，進而滿足人類生兒育女、延續基因的天性。

注釋：

① 詳見裁判文書：(2014)錫民終字第1235號。

② 由于我國大陸無相關法律規定，本文借鑒了我國臺灣地區代孕生殖的相關規定。所謂代孕子女即通過代孕生殖孕育生產的子女；代孕夫妻即因疾病等原因無法生育，須委托他人代孕的夫妻；代孕者即接受胚胎移植替委托夫妻孕育生產胎兒者。委托母親即委托夫妻之妻，委托父親即委托夫妻之夫。

③ 此處包含精子和卵子其中之一或均源自捐贈者(捐贈精子、卵子后體外受精和直接捐贈胚胎)的情形。對于后者，由于爭議極大，各國基本禁止之，而且代孕子女與委托夫妻不存在基因關系，代孕價值完全不及收養之大，故不作討論。

④ 在汶川地震后，網上就曾經見到過明確表示愿意幫失去所有孩子的災民代孕代生的志愿者。參見楊遂全、鐘凱：《從特殊群體生育權看代孕部分合法化》，《社會科學研究》2012年第3期，第78頁。

⑤ 目前，許多國家和地區直接認定代孕子女的法定母親為代孕母，然后允許委托母親收養代孕子女。如美國哥倫比亞特區、佛羅里達、印第安納、馬薩諸塞、俄勒岡等州，德國、奧地利、瑞典等國。

⑥ 劉余香教授提出：代孕的起點為胚胎的植入，終點為代孕子女的出生。基于此，文中所指稱的“代孕中”即胚胎植入后到代孕子女的出生這一時間段；“代孕前”為胚胎植入之前的時間段；“代孕后”即代孕子女出生之后的時間段。

⑦ 即寬泛肯定說，在肯定第三人具有直接履行請求權的同時，納入了第三人代債權人接受履行的說法。參見王利明：《合同法研究》(第 2卷)，中國人民大學出版社 2003 年版，第 55頁。值得注意的是：近年來，王利明教授已傾向將該條文解釋為第三人享有直接請求權，詳見王利明：《合同法研究》(第1卷修訂版)，中國人民大學出版社2011 年版，第131頁。

⑧ 參見裁判文書：(2017)蘇民申 1622號；(2014)陽中法民二終字第125號；(2017)鄂0106民初2332號。

⑨ 《德國民法典》第328條第 1款規定“合同雙方可以約定債務人向第三人為給付，并由第三人獲得直接請求權”；《日本民法典》第537條第1款規定：“當事者之一方依契約，對第三者，約應為某給付之事。則其第三者，對債務者，有直接請求其給付之權利”；法國在司法實踐中已經確立了利他合同，1859年勞倫斯訴福克斯案開創了美國利他合同制度的先河。參見吳旭莉：《合同第三人存在情形的實證分析——兼評第三人利益合同在我國存在與否之爭》，廈門大學學報(哲學社會科學報)2012年第5期，第76頁。

⑩ 可借鑒法律授予紅十字會參與器官捐獻職責的方式。《中華人民共和國紅十字會法》第11條第3項規定其職責包括“參與、推動無償獻血、遺體和器官捐獻工作，參與開展造血干細胞捐獻的相關工作”。《人體器官移植條例》第4條第2款規定“各級紅十字會依法參加人體器官捐獻的宣傳工作”等。