職務犯罪監察證據若干問題研究
——以《監察法》第33條為中心

陳衛東 聶友倫

一、問題的提出

2016年11月，中共中央辦公廳印發《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點方案》，標志著國家監察體制改革正式啟幕。同年12月，十二屆全國人大常委會第二十五次會議表決通過了《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》，授權北京、山西、浙江及所轄縣、市、市轄區設立監察委員會，行使監察職權。2018年3月，第十三屆全國人大一次會議表決通過了《中華人民共和國監察法》(下文簡稱《監察法》)，以基本法律的形式正式對監察委員會的組織與職權、監察范圍與管轄、監察權限、監察程序等內容做出了規定。作為一項“重大政治體制改革”，監察體制改革觸發了國家權力結構的重大調整，是推進國家治理體系和治理能力現代化的重大舉措。[注]陳光中、邵俊：《我國監察體制改革若干問題思考》，載《中國法學》，2017(4)。

監察體制改革實現了“國家監察全覆蓋”，這種全覆蓋包括對公職人員的監督、調查、處置三方面內容。其中，調查職責乃針對公職人員“涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪”展開。調查程序的制度設計既關乎被調查人的權利保障，也直接決定著案件的最終處置結果，因而尤為重要。[注]陳衛東：《職務犯罪監察調查程序若干問題研究》，載《政治與法律》，2018(1)。調查的核心在于獲取與案件事實相關的證據，并以之作為職務違法處置或追究職務犯罪刑責的實體依據。[注]卞建林：《監察機關辦案程序初探》，載《法律科學》，2017(6)。特別是在職務犯罪案件的調查中，由于調查程序應與后續刑事訴訟程序對接，其所得證據如何在刑事訴訟中使用是一個亟須闡釋的理論問題。從近期提請審議的《中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)》(下文簡稱《修正草案》)來看，刑事訴訟監察證據問題并未被觸及，兩法之間似乎呈現出一種“井水不犯河水”的景象，但實際上兩種不同性質的證據必須做出制度安排，否則司法實踐中將會出現“無法可依”的局面。

監察證據在刑事訴訟中的使用主要由《監察法》第33條所規制，該條文分為三款，分別規定了監察機關收集的證據材料在刑事訴訟中作為證據的使用，監察機關取證、查證、使用證據的標準，以及非法證據的排除。宏觀而論，該條為監察證據制度的基礎條款，與刑事訴訟的銜接亦以此展開。筆者擬從對《監察法》第33條的解釋切入，就其規定的三款條文分別予以闡釋，以厘清兩類證據銜接與刑事訴訟監察證據適用的原則：其一，通過解釋“在刑事訴訟中可以作為證據使用”，明確監察證據的刑事證據資格問題，一并檢討當前理論之誤區；其二，對“應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”做出解釋，并對《監察法》中相關取證程序規范進行具體分析，初步探析監察調查程序與現行刑事訴訟法及其相關司法解釋的關系；其三，解釋第三款中的非法證據排除規定，并與刑事訴訟非法證據排除規則進行比較，分析此處非法證據認定的標準與非法證據排除的范圍。應當說明的是，本文寫作的用意不在于對宏觀制度加以評述，亦不涉及具體規定之細節探討與價值判斷，僅扼要提示可能出現的法律適用問題以及相應的思考方向與規范模式，以供理論與實務界參考。

二、刑事訴訟監察證據的證據資格

在新的制度條件下，對涉嫌職務犯罪的監察調查實質上替代了以往由檢察機關實施的職務犯罪偵查程序，而通過調查措施獲取的證據亦將成為公訴與審判的主要依據。實現監察調查與刑事訴訟銜接的重點在于證據的轉化，其制度路徑為“建立監察委員會與司法機關的協調銜接機制”。換言之，就是通過該機制達成監察案件向刑事案件的轉化，從而使監察委員會調查涉嫌職務犯罪案件時所收集的證據能夠順利進入刑事訴訟程序當中。[注]陳衛東：《中國刑事訴訟權能的變革與發展》，275頁，北京，中國人民大學出版社，2018。

改革前，紀檢監察與刑事訴訟的程序銜接也同樣面臨證據轉化的問題，其解決方案是通過對實物證據與言詞證據的劃分，并依靠兩方面制度安排予以實現的。具體而言就是：其一，在《刑事訴訟法》第52條規定“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”，將紀檢執紀的性質統一視為行政執法，從而賦予此類實物證據“進入刑事訴訟”的資格[注]郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，120頁，北京，新華出版社，2012。；其二，在《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第64條規定“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關機關在行政執法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述，應當重新收集”，即通過偵查訊問或詢問來重新獲取或固定相關言詞證據。

改革后，由于監察程序不再具有行政執法的性質，檢察機關亦不承擔收集監察案件證據的職責，以往的適用規則失去了對此的規范價值，因而產生了證據轉化的新問題。就此問題，《監察法》給出了一套概括的解決方案，即規定監察機關依照監察程序收集的證據皆可于刑事訴訟中“作為證據使用”。曾有學者提出，因監察機關的調查活動囊括了針對職務違法與職務犯罪兩種性質不同的行為，直接移送的言詞證據應以涉嫌職務犯罪的正式立案為界限，并以此促進調查程序的規范化，保障調查獲取的言詞證據經得起審查起訴與審判程序的檢驗。[注]陳光中、邵俊：《我國監察體制改革若干問題思考》，載《中國法學》，2017(4)。亦有論者進一步提出，對于紀檢監察部門在調查違紀違法行為過程中獲取的言詞證據，可在發現刑事犯罪并決定立案后，由負責辦理職務犯罪案件的具體監察部門進行重新取證，以實現刑事訴訟證據的內部轉化。[注]王迎龍：《監察委員會權力運行機制若干問題之探討》，載《湖北社會科學》，2017(12)。上述論斷的核心思想，乃試圖通過某種“刑事立案”程序來限制監察委員會的調查活動，并以立案作為界分兩類不同性質調查的標準。但是，已通過的《監察法》文本并未采此主張，且該設想本身亦存在理論與實踐兩方面的疑難。有論者指出，就理論層面而言，證據的證據能力為其本身所具有的關聯性、合法性以及可靠性所決定，不受取證時間階段之影響；在實踐的現實需求上，證據的內部轉化既浪費程序資源，也將影響調查效率。[注]縱博：《監察體制改革中的證據制度問題探討》，載《法學》，2018(2)。雖然在監察與司法實踐中，制度設計的效率導向十分重要[注]陳衛東、聶友倫：《偵查視角下的刑事速裁程序效率研究——現狀、問題與展望》，載《中國刑事法雜志》，2016(6)。,但就其理論層面的論述則需進一步商榷，此涉及對《監察法》第33條第1款的解釋問題。

《監察法》第33條第1款規定：“監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”本款規定之目的在于配合《刑事訴訟法》第50條取證的法定程序規范。一般而言，辦案機關的取證行為需按刑事訴訟法規定展開，但顯然監察證據的獲取并不以之為限，因此，其進入訴訟程序應得法律授權而作為《刑事訴訟法》第50條規定之例外。[注]《刑事訴訟法》第50條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。”本規定的規范意義之一在于確立了證據收集的法定程序原則，對“保障準確適用法律，保障案件公正處理”、“保障人權和維護程序公正”具有重要意義，而刑事訴訟其他具體取證規定亦由此展開。參見郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，116-117頁，北京，新華出版社，2012。事實上，“在刑事訴訟中可以作為證據使用”的規定應被視為授權性條款，即授權檢察機關、審判機關可不對監察證據以刑事訴訟法規定再行收集固定，而徑行對其進行審查判斷，并依審查結果將其作為指控或定案的依據。

本款尚需對“可以作為證據使用”加以厘清。《刑事訴訟法》第48條對“證據”的概念、種類和適用原則做了表述：第一，“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”，這是對證據關聯性的要求，關聯性是證據最根本的屬性，無關聯性的材料不能稱之為“證據”[注]證據作為一個表意語詞具有概括性。無關聯性的材料超出了“證據”的表意范圍，故不能以“證據”這個語詞稱之。而具有關聯性的材料，即使違法取得或不具真實性，亦可以證據稱之，所謂“非法證據”、“偽證”是也。該條文中所使用的“證據”，其含義亦為此。；第二，證據的形式包括物證、書證、證人證言等八種，雖然某些證據可能具有關聯性，但若非法定證據種類之一，亦不能在訴訟中“使用”[注]法定證據種類的規范價值在于限制證據在訴訟中使用的形式，即證據必須符合上述種類要求方可在訴訟中使用。此規定的意義乃與直接審理原則下的嚴格證明法則相關，在此不做展開，可參見林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據》，6-26頁，臺北，新學林出版股份有限公司，2007。反對觀點，參見孫遠：《論法定證據種類概念之無價值》，載《當代法學》，2014(2)。；第三，“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據”，這是對刑事訴訟中證據的適用作出的表述，即作為定案根據的證據應當“查證”、“屬實”。依上述見解，證據只要“可以用于證明案件事實”且符合法定的證據形式，即“在刑事訴訟中可以作為證據使用”，而此證據是否能夠作為定案根據，則應經審判法庭做最終的審查判斷。換言之，證據在訴訟中的“使用資格”即為證據進入訴訟的資格，而非對其本身證據能力的要求。在以職權主義為主的我國刑事訴訟中，證據的證據能力與證明力皆為法庭調查的內容所涵蓋，將無證據能力或不可采的證據排除于庭前，既無現實可能亦無必要；而起訴將其作為指控的依據、庭審對其展開的合法性或真實性調查，即可被視為證據的“使用”。論者似乎混淆了證據的“使用資格”與證據能力，認為“以合法手段獲取的具有關聯性、可靠性的證據，就可以作為訴訟證據使用”[注]縱博：《監察體制改革中的證據制度問題探討》，載《法學》，2018(2)。，但證據的使用資格應當做更寬泛的理解。

事實上，權威機構已將第33條第1款中的“可以作為證據使用”明確解釋為“證據具有進入刑事訴訟的資格，不需要刑事偵查機關再次履行取證手續”，而“這些證據能否作為定案的根據，還需要根據刑事訴訟法的其他規定進行審查判斷”。[注]⑥ 中央紀委國家監委法規室編：《〈中華人民共和國監察法〉釋義》，168、168-169頁，北京，中國方正出版社，2018。與此類似，立法機關工作部門在對《刑事訴訟法》第53條“可以作為證據使用”進行解釋時，亦使用了相同表述，即“證據具有進入刑事訴訟的資格”，其效果僅為“不需要刑事偵查機關再次履行取證手續”，而證據能力與證明力的事項則尚待司法機關進行審查判斷。[注]郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，120頁，北京，新華出版社，2012。

此外，本款規定之適用仍有一處顯著疑難，即“被調查人供述和辯解”的證據形式問題。根據《刑事訴訟法》第48條的規定，刑事訴訟證據的法定種類中并無“被調查人供述和辯解”，與之對應的是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”，這也是改革前行政監察所獲言詞證據應得轉化的原因。雖然從表面上看，“被調查人供述和辯解”非刑事訴訟的法定證據形式，但從法體系的實質層面觀之，第33條第1款對監察證據資格的授權已經事實上改變了刑事訴訟法定證據種類的規定，即將被調查人供述和辯解也作為一種可以在刑事訴訟中使用并作為定案依據的證據。[注]雖然該解釋在一定程度上解決了被調查人供述和辯解的證據資格問題，但由于刑事訴訟法制中缺乏關于此證據種類的質證與認證規范，仍將因此造成法適用上的困境。筆者認為，被調查人供述和辯解與犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解具有內容上的一致性，應參照適用刑事訴訟法與相關司法解釋的相關規定，如在證據的合法性調查中，法庭可以要求監察調查人員出庭說明情況。此外，對于此類證據的取證活動亦應參照刑事訴訟法及其相關規定進行。下文將予詳述。申言之，《監察法》應為刑事訴訟應當遵循的法律淵源，當新法作出例外規定時應采新法之特別規定，這在第47條第4款“經上一級人民檢察院批準，依法作出不起訴決定”中體現得更為明顯。[注]根據《刑事訴訟法》第171條第4款、第173條的規定，檢察機關的不起訴決定應由其自己決定，而《監察法》第47條第4款則要求對監察案件的不起訴決定應報上一級檢察機關批準，即實質上對刑事訴訟程序作出了例外規定。與此類似，2008年《律師法》實施后與當時刑事訴訟法關于會見權、調查取證權、閱卷權的規定相沖突，根據全國人大法工委的答復，這種情況即“以新的法律規定修改了刑事訴訟法的有關規定”，適用新法優于舊法的原則。參見孫繼斌：《全國人大常委會法工委回復應按修訂后律師法規定執行》，載《法制日報》，2008-08-17。

三、刑事訴訟監察證據的取證規范

《監察法》為刑事訴訟法的法律淵源，刑事訴訟法同樣應是監察調查之取證程序所遵循的規范。換言之，監察機關在調查取證時，應當遵循刑事訴訟法規體系所規定的程序規范，這也是《監察法》第33條第2款規定的規范內涵，對本條的解釋殊為必要。

《監察法》第33條第2款規定：“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。”對此，權威機構作出如下解讀，“刑事審判關于證據的要求和標準有嚴格、細致的規定，監察機關收集的證據材料在刑事訴訟中作為證據使用，必須要與其相銜接”，“如果證據不扎實、不合法，輕則被檢察機關退回補充調查，影響懲治腐敗的效率，重則會被司法機關作為非法證據予以排除，影響案件的定罪量刑”。⑥雖然前款規定賦予監察證據在刑事訴訟中使用的資格，但其最終能否成為定案根據，尚需審判機關經證據能力與證明力兩個層次的審查。[注]“以審判為中心”的訴訟制度改革特別強調了這一點，參見陳衛東：《以審判為中心：解讀、實現與展望》，載《當代法學》，2016(4)。就證據能力而言，作為刑事訴訟定案根據的證據應當符合刑事訴訟法體系對證據形式與證據收集等規范性要求，否則將可能被排除在法庭認證的范圍之外。尤其是在實質化的庭審中，這一點更為重要。[注]馬靜華：《庭審實質化：一種證據調查方式的邏輯轉變》，載《中國刑事法雜志》，2017(5)。換言之，監察證據欲作為刑事案件的定案根據，其取證程序應當以刑事訴訟法與最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(下文簡稱《高法解釋》)的規定為參照，不得違反其關于證據規范尤其是證據排除規則的條款及立法精神。

應予注意，監察調查程序未專門區分職務違法與職務犯罪案件，雖然可適用的調查措施有別，但就程序的推進而言，兩者并無特別差異。即使某一調查程序針對的是職務違法案件，應由監委會自行處置，不受刑事訴訟制度所約束，但在調查之初乃至調查過程中，監察人員卻無法完全認定案件的性質。實踐中由違法調查轉為犯罪調查的案件亦不可勝計，甚至可以說大多數職務犯罪皆為違紀調查所發現。在此現狀下，監察調查程序就必須自始至終以刑事訴訟規范為嚴格界限，“從一立案就要嚴格執法、嚴格按照標準收集證據”[注]中央紀委國家監委法規室編：《〈中華人民共和國監察法〉釋義》，190頁，北京，中國方正出版社，2018。，使監察證據具有證據能力，符合審判的標準與要求。

在第33條第2款確定的原則下，《監察法》關于取證程序與調查措施的立法全面向刑事訴訟程序靠攏。《監察法》第41條第1款規定了監察取證活動的一般規則，“調查人員采取訊問、詢問、留置、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查等調查措施，均應當依照規定出示證件，出具書面通知，由二人以上進行，形成筆錄、報告等書面材料，并由相關人員簽名、蓋章”。該條款所對應的即為《刑事訴訟法》偵查一章第二節至第七節關于偵查程序的內容，如其第116條就訊問程序規定“訊問的時候，偵查人員不得少于二人”，第128條對勘驗檢查規定“偵查人員執行勘驗、檢查，必須持有人民檢察院或者公安機關的證明文件”，第138條關于搜查規定“搜查的情況應當寫成筆錄，由偵查人員和被搜查人或者他的家屬，鄰居或者其他見證人簽名或者蓋章”，等等。

除此之外，《監察法》第四章監察權限亦就調查措施予以明確，并規定了若干程序性規范。從具體條款來看，大部分規定除個別表述存在差異外，實質上基本移植了刑事訴訟法的內容，而權威機構的釋義也進一步借鑒刑事訴訟的具體取證規范作出了解釋。例如，《監察法》第20條第2款規定：“對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人，監察機關可以進行訊問，要求其如實供述涉嫌犯罪的情況。”此款規定對應《刑事訴訟法》第116條“訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關的偵查人員負責進行”、第118條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”等規范內容。權威機構的解釋更是對被調查人的訊問程序予以提示，要求“應當首先提問被調查人是否有違法犯罪行為，讓他陳述有違法犯罪的事實情節或沒有違法犯罪的辯解，然后再向他提出問題”，這與第118條的前半部分如出一轍。再如，《監察法》第24條第1款與第2款規定：“監察機關可以對涉嫌職務犯罪的被調查人以及可能隱藏被調查人或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜查。在搜查時，應當出示搜查證，并有被搜查人或者其家屬等見證人在場。搜查女性身體，應當由女性工作人員進行。”上述兩款規定與《刑事訴訟法》第134條偵查人員的搜查權、第136條第1款搜查令狀的要求、第137條見證人要求以及搜查女性身體的規定相一致。

可以看出，《監察法》在監察取證程序的立法上所作出的努力，實將刑事訴訟程序的規定內化為監察規范。由于監察取證程序的二元性，使得其既針對職務違法之監察，又要“服務”于職務犯罪后續的審查起訴與審判程序，因此，必須構建相應的監察程序規則以統括這兩種實屬不同性質的調查活動。又因監察案件的性質并不具備先驗性，故監察調查程序只能按照刑事審判的標準嚴格設置。但是，《監察法》條文的體量并不足以構建細致入微的調查制度與取證程序，相較于刑事訴訟法這種專門的程序法而言，其程序性規定尚顯粗疏，在實際的調查活動中可能出現無法可依的局面。就此問題，權威機構給出的解決方案是參照“其他法律法規”執行。如訊問被調查人的“訊問活動要符合監察法及其他法律法規關于具體程序、要求等的規定”[注]，詢問證人等人員的“詢問活動要符合監察法及其他法律法規關于具體程序、要求等的規定”[注]。

“其他法律法規”應做何種理解？從釋義的表述中可以看出，這些“其他法律法規”應當是規定了“具體程序、要求”的規范。在規定訊問、詢問的法律法規中檢索，容易推導出此處的“其他法律法規”應指刑事訴訟法及其相關有權解釋。結合前文對《監察法》第33條第2款的解釋，亦足以對此進一步證明。權威機構更是在解釋“刑事審判關于證據的要求和標準”時明白指出，該要求和標準于《刑事訴訟法》總則第五章和《高法解釋》第四章做了詳細規定，比如證據的種類、收集證據的程序、各類證據審查與認定的具體要求等。[注]中央紀委國家監委法規室編：《〈中華人民共和國監察法〉釋義》，130、132、169頁，北京，中國方正出版社，2018。值得注意的是，《刑事訴訟法》以及《高法解釋》關于證據制度的規定并非孤立存在，而是與偵查章的取證規范緊密相連，大部分證據排除皆為偵查人員違反取證程序之后果。如《高法解釋》第四章第76條規定，“詢問證人沒有個別進行的”，該證人證言“不得作為定案的根據”；與之相對應的取證規范為《刑事訴訟法》偵查章第122條第2款“詢問證人應當個別進行”。在《監察法》未就此規定的情況下，應當參照適用《刑事訴訟法》偵查章關于詢問證人的規定執行，而非僅限于證據章的規定。

基于上述對《監察法》第33條第2款的解釋，監察調查的取證程序應按如下模式進行：第一，嚴格依照《監察法》規定的程序執行，這毫無疑問；第二，當《監察法》及其有權解釋未對取證程序予以明確時，參照刑事訴訟法規定的取證程序執行；第三，當兩法皆無明確規定時，應參照《高法解釋》關于證據的審查認定規范對調查措施進行調整，以保證所取得的證據符合審判的標準和要求。

四、非法監察證據及其排除

非法證據排除規則是刑事訴訟法實現人權保障價值最為重要的制度，其實質上劃定了刑事訴訟法上真實發現的界限。對于某些嚴重侵犯當事人權利的非法取證行為，在考慮是否排除由此取得的非法證據的時候，甚至應當將真實置之度外。[注]張建偉：《排除非法證據的價值預期與制度分析》，載《中國刑事法雜志》，2017(4)。監察調查活動的目的在于“收集被調查人有無違法犯罪以及情節輕重的證據，查明犯罪事實”，并以之作為是否處置以及作出何種處置的依據。鑒于處置結果對被調查人可能造成的巨大影響，從人權保障的基本內涵考量，監察調查活動亦須設置相應的證據排除規則。[注]監察機關所取證據在刑事訴訟中應受非法證據排除規則的規制，相關研究參見易延友：《非法證據排除規則的立法表述與意義空間——〈刑事訴訟法〉第54條第1款的法教義學分析》，載《當代法學》，2017(1)。《監察法》第33條第3款是監察調查程序中的非法證據排除條款，其明確規定：“以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據。”相較刑事訴訟法及非法證據排除的大量相關司法解釋，此款規定顯得過于簡練，實難對監察實踐起到具體的指導作用。解釋該款規定，重點應回答如下兩個問題：其一，何為“非法證據”？其二，怎樣“予以排除”？

非法證據，按照刑事訴訟法上的理解，應包含以非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述辯解和證人證言(非法言詞證據)以及收集程序不符合法定程序的物證和書證(非法實物證據)兩大類。[注]事實上，立法對非法言詞證據與非法實物證據一直采用的是不同的認定標準，考慮到物證、書證本身的不可替代性，一律排除不符合實際，不利于犯罪的懲治[注]郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，124、6頁，北京，新華出版社，2012。，因而在確認程序違法的基礎上另增補正與解釋的要求。但是，《監察法》立法則未采言詞與實物證據二元類分的模式，而是將其籠統規定為“以非法方法收集的證據”。權威機構釋義書指出，這種情況“主要是指以刑訊逼供，或者以威脅、引誘、欺騙等非法方法來獲取證據”，并未指明非法證據的性質種類。[注]中央紀委國家監委法規室編：《〈中華人民共和國監察法〉釋義》，169頁，北京，中國方正出版社，2018。就《監察法》本身體系而言，該解釋對應第40條中“嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他方法收集證據”的取證程序條款，雖未指明獲取證據的種類，但根據司法實踐的情況看，依靠前述非法方法所取之證據一般為言詞證據，而不包括違反取證程序所獲得的物證、書證等實物證據。此外，該釋義又另起一段專門闡釋了違反取證程序的證據補正規則，亦未明確此處證據的種類。

宏觀上看，《監察法》對非法言詞證據范圍的劃定較刑事訴訟法更為寬泛，而對非法實物證據則缺乏規制。換言之，非法證據的范圍在監察程序中并不明確。眾所周知，并非所有的違法取證行為都將導致該證據被排除的結果，若嚴格依此解釋，必將使一些違法犯罪行為逃脫法律制裁，因此，應當預先設定判斷非法證據的標準。釋義書對其解釋借鑒了《高法解釋》以及相關規范性文件的規定，如對刑訊逼供的認定采“痛苦規則”[注]關于“痛苦規則”的概念及解釋思路，參見龍宗智：《我國非法證據排除的“痛苦規則”及相關問題》，載《政法論壇》，2013(5)。，指“使當事人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法”。事實上，這種借鑒仍是對“審判標準”的貫徹，其原因亦不辨自明——在調查程序獲取的證據被視為刑事訴訟中的非法證據時，當然將被排除而不能作為定案根據，而使監察活動失去意義。因此，對于旨在追究刑事責任的監察調查程序而言，非法證據的認定必須以刑事審判的標準為標準，即符合《刑事訴訟法》、《高法解釋》以及《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》等刑事訴訟法規關于非法證據排除規則的要求，對實物證據亦當如此。[注]應予注意，監察調查程序亦針對職務違法行為展開，其處置亦以監察證據為基礎。雖然根據本文見解，《監察法》要求調查程序皆應以審判標準展開，但不排除調查中的取證活動違反刑事訴訟規定的情況存在，當該監察證據僅作為違法處置的根據時，應以何種標準執行排除規則仍需進一步明確與探討。

對“應當依法予以排除”做何種理解？一般而言，非法證據排除規則乃一項審判中的規則，即由審判者對證據合法性進行判斷。但在我國語境下，由于檢察機關亦行使審查起訴等具有裁量性質的職權，為了保障起訴經得起審判的檢驗，因此，也須審查證據的合法性，非法證據排除規則因而前溯至審前階段，甚至在偵查階段，公安機關的預審部門與法制部門亦將對證據合法性進行自我審查，防止因證據排除導致補充偵查、撤銷案件等情況出現。“排除”意味著“不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據”，此亦為刑事訴訟法所明確。[注]程雷：《非法證據排除規則規范分析》，載《政法論壇》，2014(6)。事實上，與公安機關類似，監察機關內部同樣設置了審理部門，其工作的重點內容之一就是對涉嫌犯罪需要移送起訴的案件的證據進行合法性審查，將非法證據予以排除，實現證據把關，防止非法證據流入訴訟程序，從而保證調查活動的有效性。從監察處置的結果來看，即為防止非法證據作為起訴意見之依據。

除此之外，非法監察證據的排除在訴訟實踐中還可能存在兩個具體問題。其一，關于重要取證工作錄音錄像的“留存備查”。有學者認為，“留存備查”這一規定基本上封閉了辯方查核的可能性，甚至將造成檢察機關查核、審判機關調取的困難。[注]龍宗智：《監察與司法協調銜接的法規范分析》，載《政治與法律》，2018(1)。這種擔憂并非沒有道理，但筆者認為，在法庭履行公正義務的基礎上，該制度設計在理論上對審判的影響不大。實際上，錄音錄像“留存備查”在訴訟上的目的就在于證明取證過程的合法性，當法庭認為需要以播放錄音錄像的方式調查證據是否合法時，作為國家機關的監察機關理應配合，否則將承擔不利的訴訟后果。其二，關于調查人員的出庭作證。《刑事訴訟法》規定，在法庭調查中，取證合法性可通過偵查人員出庭說明情況的方式進行證明。但是，《監察法》與《刑事訴訟法修正草案》均未就調查人員出庭作出規定，這亦可能導致兩法之間的銜接失調。筆者認為，在現行法律規定下，可將《刑事訴訟法》第57條第2款“其他人員”解釋為包括調查人員在內的其他人員，當認為有必要時，法庭可以通知調查人員出庭說明情況，以證明取證的合法性。

刑事訴訟監察證據的適用乃《監察法》與刑事訴訟法銜接的關鍵，同時也是監察制度改革必須理清的重大理論問題。本文以《監察法》第33條為中心，初步對監察證據在刑事訴訟中的證據資格、應遵循的取證規范以及非法監察證據排除等方面進行了法解釋上的研究，以期為監察與司法實踐提供有益參考。具言之，其一，監察機關依照《監察法》規定收集的符合刑事訴訟法法定證據種類的證據材料，具有進入刑事訴訟的資格，經審查起訴與法庭調查確認其證據能力與證明力的，可以作為定案的根據；其二，監察機關在調查取證時，應當依照《監察法》規定的程序與規則進行，但當規范不明或缺位時，則應遵循刑事訴訟法及其司法解釋關于偵查取證程序的規定，并參照相關審查認證規范對調查措施予以及時調整；其三，對職務犯罪監察程序而言，應當依據刑事訴訟法體系確立的非法證據排除規則進行非法證據的認定與排除。除此之外，關于監察程序與刑事訴訟在證據方面的銜接尚存在諸多理論疑難，如使用技術調查措施所取證據的認證問題、留置作為一種調查措施的取證規范問題等，如何對這些問題進行科學解讀與妥善處理，仍需理論界與實務界深入討論。