程丙權(quán) 張睿 楊社亞
(中國水利水電第十一工程局有限公司,河南 鄭州 450001)
在簽訂EPC合同時,因不能滿足一些條件,合同雙方要對這一條件下的所有工程量進行預(yù)估,以便雙方簽訂合同時可以確定合同額。然而,由于EPC項目合同為固定總價合同,一旦在合同執(zhí)行過程中超出合同總價,業(yè)主將很難獲得融資方的進一步融資。因此,對于合同簽訂時未確定的工程量,雙方均應(yīng)對其進行充分估計,以免在合同執(zhí)行合同中產(chǎn)生不必要的問題。
卡里巴南岸擴機工程項目是津巴布韋在建的最大單體工程,位于津巴布韋與贊比亞交界的贊比亞河、卡里巴湖南岸。項目業(yè)主為津巴布韋電力公司,總承包商為中國水電,咨詢公司為加拿大HATCH公司。項目實行EPC工程總承包模式,總合同額為3.69億美元,合同工期為1217d(40個月)。項目于2014年11月10日正式開工建設(shè)。
卡南擴機工程主體建筑物包括進水口、引水隧洞、地下廠房、尾水調(diào)壓室、尾水隧洞、尾水出口、通風(fēng)及母線豎井、地面主變和開關(guān)站,以及業(yè)主辦公室及業(yè)主房屋,擴機工程新增兩臺2×150kW發(fā)電機組。
在本項目合同談判期間,由于合同雙方并未找到合適的沙石骨料料源,因此合同將沙石骨料用量以及相關(guān)的道路修復(fù)工程量等列為暫定量,而單價固定,即采用紅皮書“合同價格”條件。也就是說,工程量清單中所列出的工程量僅為參考的估算量,在工程實施和計量估價中均不能作為最終的標準。詳細內(nèi)容參見下述合同文件。
有關(guān)沙石骨料的合同工程量清單具體見表1。
合同中,針對合同價格有明確說明:“合同價格分解表中第6.3.8項中與運輸相關(guān)的合同價格應(yīng)參考骨料運輸至現(xiàn)場的距離,以及建造或改造通往現(xiàn)場的便道的任何工程,使用規(guī)定的相應(yīng)費率重新計算。另外,合同價格分解表中的所有數(shù)量作為信息均為預(yù)估值,為固定金額并組成合同價格,只能根據(jù)合同進行調(diào)整。”
以上條款說明應(yīng)根據(jù)實際運距和實際運量進行結(jié)算,也就是說在工程實施過程中,在料源運距確定的情況下,影響合同價格的就是現(xiàn)場骨料用量。根據(jù)上述說明,業(yè)主據(jù)實結(jié)算即可,然而在實際操作過程中仍存在很多問題。

表1 沙石骨料的合同工程量清單
確定骨料料源時,首先要確保質(zhì)量滿足合同及規(guī)范要求,其次要考慮儲量滿足工程需要。在此處描述料源問題,為后述合同爭議問題解決提供了合理的依據(jù)。
工程開工之初,合同雙方就聯(lián)合尋找沙石骨料料源,在開工不久找到沙石骨料料源,距離工地現(xiàn)場約為250km,簡稱“料源A”。按照上述合同單價及工程量運輸,250km距離太遠,因此業(yè)主急需要尋找到距離更近的料源。
在開工近一年后,雙方在距離工地約50km處尋找到合適的料源,簡稱“料源B”。隨即業(yè)主要求承包商開始就近運輸沙石骨料,用以控制成本。
截至2017年8月底,根據(jù)合同暫定的總量以及現(xiàn)場后續(xù)工程估計用量,承包商計算得出兩個數(shù)據(jù)。根據(jù)合同條件之工程量清單及其說明,致函業(yè)主要求增加批準河沙和粗骨料各5000m3。原以為這是一個較為簡單的合同問題,但實際執(zhí)行過程中卻產(chǎn)生了爭議。
合同價格分解表中的所有數(shù)量作為信息均為預(yù)估值,為固定金額并組成合同價格,只能根據(jù)合同進行調(diào)整。
4.1.1 業(yè)主觀點
雙方對“全部金額固定”的理解產(chǎn)生分歧。業(yè)主認為,承包商的沙石骨料結(jié)算已經(jīng)超出其對應(yīng)的總額,因此承包商沒有理由要求增加骨料用量,否則此單項結(jié)算款超出合同中暫定額度的部分由承包商自行承擔(dān)。這一點,可以參照“全部金額固定”的要求。
4.1.2 承包商觀點
承包商認為,顯然“全部金額固定”可以理解為筆誤所致,也可理解為對設(shè)置這一條款的真實意圖理解的偏差。可能的方式是應(yīng)當寫成“某一單個金額固定”,理解為總價(如果寫成Amount,則理解為總價固定是較為合適的)不能超出29 363 503.43美元,方能體現(xiàn)出控制合同總價的意圖。
為證明這一點,承包商進行了反向證明:如果合同雙方一直沒有找到料源B,為確保工程正常進行,雙方只有繼續(xù)使用料源A,而料源A的距離是合同中估計的粗骨料運距(65-5)km的4倍,是河沙運距(95-5)km的2.7倍。那么,如果按照合同價格說明的字面理解,即“10 452 000.0”和“10 584 000.0”這兩個數(shù)字固定不變,那么合同中的預(yù)估的粗骨料和河沙的用量將要減至25%和37%方才符合這一要求,這顯然是不合適的,也違背雙方簽訂合同時的真實意圖。
相反,以沙石骨料的總價進行控制,則各單項之間有調(diào)節(jié)的余地,因為不太可能同時發(fā)生極端的情況,給雙方都留有余地,易于操作且不違反合同。
承包商在投標期間,合同報價中并不包含業(yè)主房屋這項內(nèi)容。但是在合同談判期間,由于業(yè)主考慮其自籌資金困難,因此要求承包商增加業(yè)主房屋這項內(nèi)容及報價,這樣將可獲得融資款。
承包商在增加業(yè)主房屋報價時,并沒有相應(yīng)增加原先投標時的沙石用量(增加業(yè)主房屋沙石用量),因而業(yè)主據(jù)此認為合同中暫定的沙石用量未包含業(yè)主房屋的沙石骨料用量,所以承包商在要求增加后續(xù)工程沙石用量時應(yīng)該當減去業(yè)主房屋所需要的沙石用量。針對這一要求,如果雙方當時簽有會議紀要或者備忘錄,承包商就無法為此獲得沙石用量。根據(jù)FIDIC1.1.1.2【合同協(xié)議書】定義,合同協(xié)議書系指第1.6款【合同協(xié)議書】中所述的合同協(xié)議書及所附各項備忘錄[1]。
對此,承包商的解釋為:第一,在增加業(yè)主房屋報價時,承包商未增加本工程的沙石用量,系疏忽所致,并非業(yè)主房屋不需要沙石用量。因為同一個工程,承包商當然不可能在合同外再找料源來供應(yīng)工程所需的沙石骨料。第二,關(guān)鍵點在于業(yè)主與承包商并未就增加業(yè)主房屋內(nèi)容以及相關(guān)沙石問題簽訂任何紀要或備忘錄作為自己的支撐依據(jù)。
承包商據(jù)第一條與業(yè)主談判,征得業(yè)主的理解。同時也告訴業(yè)主,如果業(yè)主不能正確理解承包商的需要,承包商就只能依照合同相關(guān)條款來執(zhí)行,即主合同中并未有條款顯示工程量清單中暫定的沙石量不能用于業(yè)主房屋,而業(yè)主房屋則是本工程的一部分。
在承包商發(fā)出要求增加批準沙石用量的函件后,業(yè)主來函回復(fù)并提出一系列承包商沙石骨料使用不當?shù)膯栴},也就是說不應(yīng)該由業(yè)主承擔(dān)這部分的沙石用量。
4.3.1 地質(zhì)原因
(1)業(yè)主觀點。由于地質(zhì)條件引起超挖或塌方,進而造成砼超填,這部分沙石超用量不在合同范圍內(nèi),因為業(yè)主已經(jīng)另行支付承包商地質(zhì)風(fēng)險費用。
(2)承包商觀點。對于承包商來說,做地下工程,且了解到地質(zhì)條件不利(在合同中已經(jīng)增加地質(zhì)風(fēng)險費用,就是因為考慮地質(zhì)條件不利)的情況下,自然在確定沙石骨料用量時要考慮這部分量。因此,只要承包商在投標時考慮到了地質(zhì)情況下引起的砼超填量,也就是說工程量暫定量中如果包含地質(zhì)原因引起的超用量,那么在實際過程中就應(yīng)該據(jù)實結(jié)算。相反,如果承包商在投標時不考慮地質(zhì)條件引起的砼超填,那么合同就會認為,承包商已經(jīng)將這部分超填量考慮到其他單價中,不再另行結(jié)算。況且地質(zhì)風(fēng)險費用主要用在合同其他價格中沒有包括的部分,如地質(zhì)條件不良引起的工期延誤、砼量增加等終由承包商承擔(dān)其風(fēng)險。
4.3.2 技術(shù)條件限制引起的超挖
地下工程尤其隧洞施工過程,為確保工程工期和設(shè)計尺寸以及實施的可行性,必要的超挖是存在的,承包商在沙石骨料暫定量中包含這部分的用量,這是工程常識。工程所在國建筑工程較少,地下工程更少,業(yè)主無類似經(jīng)驗,因此經(jīng)過解釋后,業(yè)主接受了承包商的意見。
4.3.3 其他原因
其他諸如因質(zhì)量不合格廢棄的砼量,河沙質(zhì)量不合格廢棄的沙石量,工程占用當?shù)毓芫€而重新修建管線所用沙石量等,經(jīng)過與業(yè)主溝通,承包商做出適當讓步,雙方并無大的分歧。
經(jīng)過兩個月的反復(fù)商談,最終業(yè)主基本同意了承包商用量。但兩個月過去后,承包商估計需要增加量減少至3000m3,業(yè)主更愿意看到這一結(jié)果,因此立即致函承包商,同意增加3000m3河沙和3000m3粗骨料,為工程節(jié)約成本合計約250萬元人民幣。
在工程投標過程中,應(yīng)充分考慮各類材料的消耗量,尤其是業(yè)主供應(yīng)的材料量以及EPC合同項目。
嚴謹是工程合同的靈魂,工程合同英語的一切特征都是為了達到嚴謹性的要求[2]。如何準確用合同英語表達雙方的真實意圖,合同雙方在合同簽署前和合同簽署時需要慎重對待。本合同中如果將Amounts are fixed改成Amount is Fixed,則合同英語用詞要嚴謹很多,也不會產(chǎn)生歧義,承包商與業(yè)主就增加骨料用量的問題談判起來會順利得多。
本合同中如果就業(yè)主房屋簽訂形成會議紀要或備忘錄,并形成合同文件,那么承包商勢必要自己承擔(dān)該部分的沙石費用。因此,在合同簽署過程和合同執(zhí)行過程中,對我方有利的承諾和其他達成的一致意見要形成書面文件,并經(jīng)雙方簽字確認。
承包商前期經(jīng)過測算,合同中暫定量應(yīng)該足夠本工程使用,加之對合同沙石骨料條款的常規(guī)理解是沙石用量多少,只要總價不超即可,所以前期在沙石使用上沒有嚴格控制。然而在工程實施過程中,由于是EPC合同,加上考慮后續(xù)工程的因素,對于業(yè)主增加工程內(nèi)容的一般性要求,承包商均予以接受,再加上地質(zhì)條件的原因,導(dǎo)致原合同中的暫定量不足。
即使按承包商的要求增加沙石用量,也還在合同總價范圍內(nèi),本工程是口行貸款,因此業(yè)主還能接受;如果超出了合同總價,業(yè)主無論如何都不會接受。那么,前期造成的浪費后期就由承包商自行承擔(dān)。
因為現(xiàn)場的業(yè)主是由臨時聘用的人員組成的,無法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任是承包商所要面臨的困難。一些看似非常合理的要求,如果與利益發(fā)生聯(lián)系,對方也會想方設(shè)法找出理由加以拒絕。因此,在合同談判期間,了解業(yè)主組成人員是否為臨時聘任人員組成,了解其職責(zé)與權(quán)限,確定公關(guān)手段也較為重要。
在本案例中,如果不熟悉基本的報價組成,面對業(yè)主的超挖、地質(zhì)原因的質(zhì)疑,很有可能談判失敗。
本案例談判過程中先后來回函件5封,談判4次,承包商始終相信增加用量是能夠獲得業(yè)主批準的。同時,在談判過程中適當利用工程期的政治性要求以及河沙拉運的連續(xù)性要求(因為沙源地離工地較遠,分包商一旦停止拉運,短時間組織重新拉運比較困難),讓業(yè)主明白不盡快給承包商增加沙石用量可能會導(dǎo)致工程延期等嚴重后果。
霍夫斯塔德分別于1968年和1972年在全球53個國家和3個地區(qū)完成霍氏文化價值調(diào)查研究[3]。根據(jù)霍夫斯塔德的文化價值研究成果,可以用津巴布韋人的權(quán)力距離值和個人主義傾向來進行說明,即出現(xiàn)合同爭議后,應(yīng)該尋求正規(guī)的合同途徑來解決問題,不能套用國內(nèi)的習(xí)慣性思維,簡單認為走上層路線能解決問題。
津巴布韋的權(quán)力距離值可以參考南非(49)和英國(35)[4]的數(shù)據(jù),在霍夫斯坦德的含有53個國家的調(diào)查表中,這個值相比較于最高值104較低,也就是說津巴布韋人的上下級差異不明顯。另外,個人主義傾向值南非(65)和英國(89)[4],可以估計津巴布韋的個人主義傾向值較高,個人主義明顯。簡單地說,單純靠上下級關(guān)系來達到上級的意圖,效果不會太明顯。
EPC合同執(zhí)行過程中的融資相對封閉,變更與索賠比較困難。因此,在合同執(zhí)行前期就應(yīng)梳理各種合同問題,以便盡早提醒業(yè)主需要注意的事項,提前做好應(yīng)對工作。在與業(yè)主就工程利益進行談判時,應(yīng)了解項目所在國的文化背景、業(yè)主人員構(gòu)成,同時應(yīng)做到有據(jù)可依、合情合理。不管采用何種手段,均以不傷及雙方重大利益為前提,實現(xiàn)雙贏。
[1]國際咨詢工程師聯(lián)合會,中國工程咨詢協(xié)會.設(shè)計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件[M].北京:機械工業(yè)出版社,2002.
[2]鄧含能,徐惠蓮.論工程合同英語語言的嚴謹性[J].中國科技翻譯,2001,14(3):6-9.
[3]彭世勇.霍夫斯塔德文化價值理論及其研究方法[J].解放軍外國語學(xué)院學(xué)報,2004,27(1):95-99.
[4]Hofstede,G.Culture and organizations:software of the mind[M].London,Norfolk:McGraw Hill Book Company(UK) Limited,1991.PMT