涉第三人行政訴訟中被告怠于舉證并不必然導致敗訴的后果

胡峻峰

【關注焦點】

行政訴訟案件中，被告怠于舉證并不必然導致敗訴的后果。當被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據，則不能視為沒有相應證據。人民法院對于第三人所提交證據的審查力度應低于對被告舉證的審查。

【基本案情】

原告（被上訴人）：高某

被告：某市人民政府

第三人（上訴人）：徐某

2016年4月25日，徐某向某市國土資源局申請辦理宅基地使用權的初始登記，2016年6月17日某市人民政府向徐某頒發了X集用字（2016）第67號集體土地使用權證。高某以該頒證行為侵犯自身權利為由向人民法院提起行政訴訟。

原告高某訴稱：徐某是非農業戶口居民，沒有房屋所有權證書，不能確定其宅基地使用權；同時徐某沒有房屋所有權證書及土地權屬來源材料，缺乏法定頒證證據；高某是案涉土地使用權證上房屋的共有人，即也應當是該土地使用權證的共有人，某市人民政府頒發X集用字（2016）第67號集體土地使用權證未查明事實，適用法律錯誤，侵犯了高某的合法權益，故請求：判令（一）撤銷X集用字（2016）第67號集體土地使用權證。（二）本案訴訟費由被告某市人民政府承擔。

被告某市人民政府辯稱：（一）X集用字（2016）67號集體土地使用權證與原注銷的X集用字[94]1091號集體土地使用權證的證載土地使用權的權源為同一權源，X集用字［94］1091號集體土地建設用地使用權證已頒發了近二十年，高某認可上述事實。（二）根據《土地登記辦法》第59條，第60條的規定，提供共有人的證明文件，取得權利人同意可以更正登記；權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。《不動產登記暫行條例實施細則》第82條之規定，利害關系人認為不動產登記事項錯誤、權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記，行政機關不能徑行確認共有關系。相關職能部門已向高某告知，但高某未提出異議登記申請，而采取信訪方式反映問題。（三）某市國土資源局工作人員針對高某的信訪事由，進行了調查，認為徐某的申請材料真實合法。（四）某市人民政府根據徐某申請及提供的土地權源材料、不動產證明，所在集體土地組織的意見，國土資源局進行了調查核實、公告，并依據《關于農村集體土地確權登記發證的若干意見》 《不動產登記暫行條例》第14條2款，第40條1款之規定，頒發X集用（2016）67號集體土地使用權證的程序合法。

第三人徐某述稱：某市人民政府頒發的X集用字（2016）第67號集體土地使用權證事實清楚、程序合法、適用法律正確。（一）案涉宅基地上房屋系徐某及丈夫高某1985年所建，并經集體經濟組織予以確認，該房產的權屬與高某無任何關系，渡口村第五村民組、渡口村民委員會均作了證實。對該事實，高某二十年來并無異議。（二）汪溪辦事處對部分區域土地開始征收后，高某于2014年6月27日向某市國土資源局反映，認為1985年所建兩層樓房系其與徐某的共有財產，某市國土資源局工作人員經認真調查了解，并走訪相關知情人員和村委會，均不否認該兩層樓房系徐某和高某所建。（三）高某無任何證據證明其是1985年所建房屋共有人之一，被訴行政行為對其權利不產生任何影響。徐某提交了充分證據表明宅基地上房屋系其夫婦所建。請求法院依法駁回高某的訴訟請求。

被告某市人民政府在一審舉證期間向人民法院逾期提交證據。

一審第三人徐某在一審舉證期間向人民法院提交若干份證明頒證行為合法的證據。

【裁判結果】

某市中級人民法院認為，《中華人民共和國行政訴訟法》第34條第1款的規定，被告某市人民政府在一審舉證期間向人民法院逾期提交證據，則視為被訴行政行為沒有相應證據。第三人向人民法院舉證，所舉為實體性證據，缺乏證明被訴行政行為合法性的程序性證據。判決：撤銷被告某市人民政府作出的X集用字（2016）第67號集體土地使用權證。

第三人徐某不服原審判決，提起上訴。

某省高級人民法院認為，以“徐某提交的證據為被訴行政行為的相關事實證據，缺乏被訴行政行為程序合法的證據，也未提交相應的適用法律依據，不足以證明被訴行政行為的合法性”為由，判決撤銷案涉的集體土地使用權證。這并不符合《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第34條第2款關于“被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據的除外”及《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第1條關于“……被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據”規定的本意。首先，要求第三人提供作出行政行為程序方面的證據，不適當地加重了第三人的負擔，超出了其舉證能力的范圍。行政行為程序方面的證據都是由作出行政行為的行政機關掌握，第三人難以就此向法院舉證。在行政機關沒有依法舉證的情況下，如果以第三人沒有舉出行政行為程序方面的證據，就作出對其不利的裁判，不符合《行政訴訟法》第34條第2款的立法本意。其次，行政機關及第三人沒有提供作出行政行為所依據的規范性文件，并不當然對行政行為作出否定性評價。規范性文件在法律性質上不是證據，規范性文件中的法律、法規不僅是行政機關作出行政行為的依據，而且也是法院審查行政行為合法性的依據。行政訴訟法雖要求行政機關提供作出行政行為的規范性文件，但對其后果并不適用證據規則的規定，即沒有明確規定行政機關不提供規范性文件的，就視為行政行為沒有依據。由此可見。對提供證據的要求和對提供規范性文件的要求是不同的，人民法院不能僅因為行政機關及第三人沒有提供相應的規范性文件，就撤銷所訴行政行為。

判決：（一）撤銷某市中級人民法院（2017）皖18行初7號行政判決；2（二）發回某市中級人民法院重審。

【裁判評析】

該案例涉及行政訴訟案件中，當被告怠于舉證時第三人舉證規則及其合法權益如何保證的問題。《行政訴訟法》第34條第2款規定：“被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據的除外。”該條對被告怠于舉證的法律后果以及第三人的舉證權利和舉證后果作出了規定，但未就第三人舉證能否證明行政行為合法與否作出規定，司法實踐也存在不同認識。本案中，在某市人民政府逾期向一審法院提供證據的情況下，徐某作為第三人提交若干份證明被訴行政行為合法性的證據。對于徐某提交的證據，一審法院認為缺乏必要的程序性證據和法律依據，判決撤銷原行政行為。而二審法院根據《行政訴訟法》第34條第2款的立法本意，結合具體案件中第三人的舉證情況和案件事實，撤銷一審法院的原審判決，有利于充分保障行政訴訟第三人的合法權益，實現程序正義和實質正義的統一。在對本案的裁判過程中，應當注意以下四個方面的問題：

一、關于行政訴訟第三人的分類

《行政訴訟法》第29條規定：“公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結果有利害關系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”從該條規定可以得知，確定行政案件第三人的連接點為是否同被訴行政行為或案件處理結果有利害關系。結合法條和學理，以利害關系為出發點，可以將其分為與原告利益一致的第三人、與被告應然利益一致的第三人、具有獨立利益訴求的第三人三類。①張耀澤：《行政訴訟一審中第三人舉證規則——以新行政訴訟法第三十四條為視角》，載《人民司法》2016年第31期。

本案中，徐某屬于第二類第三人，即行政訴訟中與被告利益一致的第三人。此類第三人與被訴行政行為或者裁判結果有利害關系，并且與被告的應然利益一致，也即其利益是希望駁回原告的訴訟請求。具體到本案中，某市人民政府向徐某發放土地使用權證，其在這一行政行為中屬于受益一方。而原告訴求人民法院撤銷該土地使用權證，徐某的權益同被告應然利益相一致，即證明被訴行政行為之合法性，從而駁回原告的訴訟請求。在實際司法實踐中，此類與被告利益一致的第三人最為特殊，也應當是行政訴訟法律所重點保護的對象。原因在于該類第三人基于被訴行政行為而受益，在行政訴訟中與被告應然利益相一致，所受被告怠于舉證的影響最大。在被告怠于舉證的情況下，其受益的行政行為很可能被撤銷，個人合法權益也因行政行為的撤銷而受損。

二、《行政訴訟法》第34條中“除外”的釋義

《行政訴訟法》第34條第2款采用但書的方式，將被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據的情形排除在“被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據”的規定之外。單純從文義解釋來看，對“除外”會有兩種不同的理解。

第一種理解是，第三人參與訴訟并提交證據，此時便視為被告已提交了證據，法院不因被告怠于舉證認定被訴行政行為缺乏相應證據。具體而言，當被訴行政行為涉及第三人合法權益，而被告不提供或者無正當理由逾期提供證明行政行為合法性的證據之際，第三人可以參與到訴訟中，提出證明被訴行政行為合法性的證據，對于第三人所舉出的這些證據，可以作為認定行政行為是否合法的根據。在這樣的情形下，則視為被告已提交了證據，人民法院不得以行政行為沒有相應證據為由判決被告敗訴。

第二種理解是，僅僅將第三人所舉的證據排除在前述規定之外。法院只需對第三人所舉的證據予以審查，如果證據不足以證明被訴行政行為之合法性，則仍然視為行政行為沒有相應證據。第二種理解實際上是對法律的曲解，具體理由如下：其一，從目的解釋來看，法律規定第三人舉證制度的目的是為了確保行政訴訟中第三人的合法權益，當被告怠于舉證時可以通過自身舉證，在一定程度上證明被訴行政行為的合法性，就不能認定被訴行政行為沒有相應證據。其二，從司法實踐出發，要求第三人舉證時承擔與行政機關相同的舉證責任，過于苛刻，現實中也難以實現。因此，從立法的本意出發，行政訴訟中，當被告怠于舉證時，出現第三人舉證的情況，審判機關不宜認定被訴行政行為沒有相應證據，直接判決撤銷原行政行為。

在合理界定“除外”的理解后，對于除外情形的解釋還會出現如下疑問：第三人舉證能否代替被告證明被訴行政行為之合法性？第三人在何種程度上舉證可以視為被訴行政行為具有相應證據？

在案件訴訟中，負有舉證責任的一方，如果未能在規定的時間向人民法院提交證據，則視為放棄舉證權利，這被稱作證據失權。②童衛東主編：《〈中華人民共和國行政訴訟法〉釋義與案例》，中國民主法制出版社2014年版，第100頁。《行政訴訟法》第34條第1款對行政訴訟中被告的舉證責任做出明確規定，第34條第2款對證據失權的法律后果作出了明確規定，同時還規定了被告證據失權的例外情形，即被訴行政行為涉及第三人的合法權利，第三人提供證據的除外。第三人參與訴訟，一般情況下舉證是為了證明對自身有益的事實，而在特殊情形下（第三人利益與被告應然利益一致），其提交的證據還可以證明被訴行政行為的實體事實與合法所在。在被告和第三人對于同一被訴行政行為具有一致利益和一致主張的情況下，第三人舉證就可以代替被告證明被訴行政行為之合法性。對于第三人舉證之證明標準，相較于被告舉證的嚴格性應有所降低。在整體性的行政法律思維中，對弱勢一方（行政訴訟原告和第三人）的保護是非常明顯的特點。要真正把保護第三人合法權益的精神貫徹到底，在舉證責任上要將第三人和被告區別對待。具體到第三人舉證到何種程度可以符合證據失權的例外情形，我們認為相較于被告應有所降低。根據行政訴訟法律的規定，被告需要舉出行政行為實體、程序不存在瑕疵的證據。對于第三人而言，要求其提交與行政機關完全相同的證據是強人所難，從第三人現實情況出發，只要其提交的證據足以證明被訴行政行為存在合法性的事實，即可認定被訴行政行為具有相應證據。

三、第三人舉證的實體、程序審查之分野與統一

本案中，人民法院需要對被告向第三人發放X集用字（2016）第67號集體土地使用權證的實體、程序合法性進行雙重審查。換言之，被告需要證明徐某對該土地使用權證所指向的土地具有實體權利，以及發放土地使用權證的過程中程序正當合法。本案的特殊之處在于被告出現逾期舉證之情形，第三人為維護自身合法權益，向人民法院提交了證明被訴行政行為合法的證據材料。第三人向人民法院提交的證據主要為證明其對土地使用權證所指向的土地具有使用權，只是缺乏被告向其發放權利證書所涉的程序性證據。

對于此類情形，少數意見認為，根據《行政訴訟法》第34條第1款和第70條第1款的規定，被告出現怠于舉證的情形，則視為被訴行政行為沒有相應證據，應當予以撤銷。據此，徐某作為第三人舉證時，應當向人民法院提交證明被訴行政行為實體和程序合法的證據。本案中，徐某僅向人民法院提交證明被訴行政行為的相關實體事實證據，缺乏程序合法證據，不足以證明被訴行政行為的合法性，人民法院應予撤銷。

多數意見認為，根據《行政訴訟法》第34條第2款的規定，在第三人向人民法院提交一定的證據后，則不能視為被訴行政行為缺乏證據，不應直接撤銷該行政行為。本案中，第三人向人民法院提交自身對于爭議土地具有土地權利的證據，足以證明被告在發放土地權證的行政行為上，有著合法的事實依據，從實體法律關系看，該被訴行政行為并無違法之處。當被訴行政行為存在一定事實予以支撐，就不能對該行為作出法律意義上整體性的否定評價。

兩種不同意見的主要分歧在于對第三人舉證的認定不同。我們認為，對于被告行政機關而言，法律明文規定需要分別從實體和程序兩個方面進行舉證；對于第三人而言，不應明確區分所舉證據的實體和程序分開審查，應當將其統一審查。從第三人實際情況出發，其舉證的最大限度就是提交證明自身實體權利的相關證據，對于行政機關作出行政行為的程序性證據，通過正常的途徑很難獲取。法諺有云：“法律不強人所難。”要求第三人一并舉出實體和程序的雙重證據，顯亦超出其能力范圍，系不合理加重了第三人的訴累。從審判結果予以逆推，當行政訴訟中被告出現不答辯、不舉證、不應訴或者逾期行使訴訟權利的情形，第三人將可能因為被訴行政行為被法院撤銷，其既得利益或可得利益將遭受損失或者處于危險狀態，最終不得不要求行政機關重新進行行政確認，或者必須通過其他途徑尋求救濟，不免陷入“行政訴訟程序空轉”的怪圈。本案中，若以被訴行政行為缺乏主要證據為由撤銷土地使用權證，徐某不得不再次申請某市人民政府對其重新頒發。該種判決不僅沒有平息爭議，反而損害第三人合法權益，增加了第三人的維權成本。因此，當出現被告怠于舉證而第三人舉證時，不能機械地采取同被告舉證一樣的規則，對事實不清、證據不足等案件判決撤銷，從而將被告怠于舉證的不利后果由與被告應然利益一致的第三人承受。應當對實體、程序證據統一審查，從實現實質正義的目的出發，維護第三人的合法權益。

四、新行政訴訟法解釋下第三人合法權益的保護路徑

鑒于行政法律體系對于行政訴訟中第三人權益保護上的乏力，2018年新修訂的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》完善了關于第三人的規定。新行政訴訟法解釋第46條規定：“原告或者第三人確有證據證明被告持有的證據對原告或者第三人有利的，可以在開庭審理前書面申請人民法院責令行政機關提交。申請理由成立的，人民法院應當責令行政機關提交，因提交證據所產生的費用，由申請人預付。行政機關無正當理由拒不提交的，人民法院可以推定原告或者第三人基于該證據主張的事實成立。”從文義解釋看，第46條將第三人與原告并列，所指向的第三人主要為與原告利益一致的第三人。而鑒于行政訴訟法律保護第三人合法權益的立法精神，我們認為應當對該條規定做目的性擴大解釋，將與被告利益一致的第三人納入該條的調整范圍。

據此，在行政訴訟中，當被告所持有的證據對于第三人有利，而被告又怠于舉證，第三人擁有書面申請人民法院責令被告提交的權利，并且在被告無正當理由拒不提交的情況下，人民法院可推定第三人基于該證據主張的事實成立。這樣，通過賦予第三人舉證的權利和人民法院依申請責令行政機關提交以及特殊情況下推定事實成立的方式，開辟了保護第三人合法權益的新路徑。

值得注意的是，第46條對于責令行政機關的規定為“應當”，對于推定事實成立的規定為“可以”。這里不同的用語表明對于不同情形下對于第三人合法權益保護的力度不同。在被告怠于舉證的情況下，第三人只要有證據證明被告所持有的證據于己有利，人民法院就必須責令行政機關提交，這是對于第三人合法權益的強制性保障。而對于行政機關無正當理由拒不提交對第三人有利的證據，人民法院擁有自由裁量權，可以在既有事實的基礎上作出推定第三人基于該證據主張的事實成立的法律認定。這一自由裁量權的賦予可以幫助法院在復雜案件的事實認定中更好地查明案件事實，維護包括第三人在內的訴訟參與各方當事人的合法權益。