民事習慣論證的邏輯結構與可能
——兼論民事習慣文本的引證

龍微

論證就好比一個生物。它既有總體的解剖學結構，又有精致的、難以察覺的生理學結構。

——斯蒂芬·圖爾敏

2017年10月1日生效的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第10條①《民法總則》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”規定習慣②本文所探討的習慣，是指通說意義上的習慣法而非事實上的習慣。參見沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第166頁。陳甦主編：《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第75頁。作為整個民事糾紛解決的正式法源，充實了民事糾紛解決的依據，體現了法律體系的開放性。在實踐中如何適用習慣，需要精致的司法技術予以支撐，然而從目前的研究來看，主要集中于對習慣法源地位的論證與習慣在司法實踐中的作用探析，對于習慣真正作為裁判規范的論證方式未予探討。筆者以生效案例為基礎，分析習慣司法適用中的證成路徑，以期為習慣的有效適用提供實用的操作規則。

一、習慣適用證成的不足及原因

習慣作為案件審理的大前提，由于其不成文與非規范性，對其進行適用的條件是必須經歷一個“法律發現”并予以證成的過程，然而從實證考察來看，案件裁判者在適用習慣時，鮮少對習慣進行論證。

（一）習慣適用的證成缺失

案例一 接腳夫案③許翠霞、王勤芳：《從“接腳夫”的習俗談善良風俗的認定——由廈門同安區一則審判案例談起》，載《河北經貿大學學報》2009年第4期。

廈門某地區，原告因二兒子去世，其按當地習俗，將被告招為“接腳夫”，雙方訂立了一份《合約書》，約定被告落戶原告家，并對家中老幼盡扶養義務。后原告將房子一半，土地補償款6000元分給被告。因被告一直未對原告盡贍養義務，原告將被告訴至法院。法官審理后認為按照閩南一帶的傳統風俗，招入的后夫即“接腳夫”有權繼承財產，有責任贍養老人。因此，依照這樣的風俗習慣，被告應承擔贍養義務。最終，法院依據當地習俗判決被告每月向原告支付贍養費109元。

案例二 頂盆繼承案④尚海濤、龔艷：《論法治理念下的審判智慧——給予頂盆繼承案的解讀》，載《中共青島市委黨校青島行政學院學報》2010年第4期。

青島市某區，原告持一份贈與公證文書向法院起訴要求被告（其侄子）搬出其受贈與的房屋。原告稱其過世兄長在生前將房屋贈與給自己，被告是非法侵占。被告辯稱，其通過為死者頂盆發喪然后繼承的房子。法院審理后認為，頂盆發喪雖然是一種民間風俗，但并不違反法律的強制性規定，所以法律不應該強制地去干涉它來破壞已經形成的社會秩序，故判決駁回原告石坊昌的訴訟請求。

接腳夫案和頂盆繼承案將習慣作為案件的主要依據，⑤由于當時習慣并不是正式的法源，兩個案例在最后的判決說理中均未直接依據習慣進行判決，頂盆繼承案以訴訟時效和起訴對象進行的論證。判決尊重民間習俗，得到了民眾和學者們的一致好評。⑥姜福東：《法官如何對待民間規范?——“頂盆過繼案”的法理解讀》，載《甘肅政法學院學報》2007年第7期。然而習慣作為案件審理的大前提，在裁判文書中卻鮮少對其論證。

第一，習慣是否客觀存在未進行論證。在接腳夫案中，雖然有原告提供的100位村民集體簽字的說明，但該習俗在當地是否具有拘束力，法院未對習慣這一事實進行評價。頂盆繼承案中僅對被告頂盆這一事實進行了證明。這種情況并非鮮見，筆者搜集的案例中，⑦筆者以傳統習慣、習慣、習俗等關鍵字在中國裁判文書網、北大法寶等文書網站上搜集了120份案例作為樣本，這120份案例中，有將習慣作為證據的、將習慣作為事實推定依據的、也有將習慣作為行為依據的。有79.2%的案件，缺乏對習慣客觀存在的證成，即使有時當事人一方明確對習慣存在的真實性提出異議，法官仍然會直接作為依據予以使用。同時，對于一些存在習慣記載的文本，法院往往忽略其價值，未將其引證在裁判文書中，用以增加裁判的說服力。

第二，對習慣內容未進行明確。在上述二案中，習慣中所規定的權利義務主體是誰，權利義務內容是什么，違背習俗應當承擔什么后果，法院未進行規范表達。在筆者搜集的案例中，絕大多數的案例中未對習慣內容予以表達，慣用“根據交易習慣……”、“……違背風俗習慣”等語句予以表示。

第三，未對習慣的效力進行詳細論證。從接腳夫案來看，依《中華人民共和國婚姻法》的規定，被告和原告之間不存在贍養關系，因為他們之間既不存在親子關系，也沒有形成養子關系。接腳夫習俗是法律規定之外擬制形成的另一種贍養關系，其是否合法，案件中未進行詳細的論證，降低了判決的可接受性。從頂盆繼承案來看，根據最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第38條的規定，⑧最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第38條就規定：“過繼子女與過繼父母形成扶養關系的，即為養子女，互有繼承權；如系封建性的過繼、立嗣，沒有形成扶養關系的，不能享有繼承權。”實質上已經否定了立嗣等方式所形成的繼子女關系，僅從條文上來看，頂盆繼承的習俗已經違背了法律體系一致性，然而，裁判者在審理過程中未對此問題進行回應和論證。

（二）習慣證成缺失的原因

1.雙重屬性致使習慣在實踐中被誤識。從理論上看，作為民事糾紛解決的具體規范，其是作為“法律規范”而存在，根據法官知法原則，習慣不需要經過任何證明程序直接可以作為裁判依據。但從現實來看，要求法官知悉所有的習慣，顯然期望過高。同時，習慣的反復適用與具有法的確信兩個特征，說明了習慣不僅具有事實屬性，還具有法律屬性。因為習慣作為一項客觀事實，⑨陳寒非：《民法典編撰中的民事習慣：從事實到規范的轉變》，載謝暉、蔣傳光、陳金釗主編：《民間法》（第18卷），廈門大學出版社2017年第1版，第150頁。是否存在需要證據予以證明，而習慣是否具有“法的確信”，需要探究的是該命題有無拘束力、有無效力。綜上，習慣具有事實和法律兩重屬性，但是裁判者在適用習慣時往往忽略習慣的事實屬性，直接作為一種經驗規則予以適用。

2.習慣的復雜性致使內容識別困難。習慣呈現多樣的狀態，它內化于人們的觀念中，法官無法輕易識別出習慣的具體內容，加上很多法官不了解當地的風俗習慣，對于習慣內容的把握就更是難上加難。同時，我國大陸地區缺乏習慣的匯編，不能夠為法官適用習慣或習慣法提供成文的依據。像13世紀法國有《諾曼底大習慣法集》和《波瓦西習慣集》等習慣匯編，我國臺灣地區也有相應的習慣調查報告，能夠為習慣的適用提供依據。綜上，由于習慣本身的復雜性以及法官識別習慣內容的途徑缺失，致使法官在習慣適用時，傾向于使用“民族習慣”“傳統習慣”等抽象名詞代替對習慣具體內容的說明。

3.效力判斷標準的模糊性致使法官思維僵化。要審查一項規范的效力的前提是知道該效力的來源。習慣作為一項規范要判斷它的效力必須要有相應的評判標準，《民法總則》第10條規定了習慣不得違背公序良俗，但公序良俗始終是一個原則，其內容沒有具體化。標準的模糊性致使法官在進行效力判定時需要論證判斷的大前提，而這個大前提有時存在于道德范疇，需要法官對習慣進行倫理上的正當性判斷。這一系列的判斷過程與法官常用的形式三段論邏輯完全不同，致使法官常用“不違背法律法規”等語句予以回避復雜的論證。

綜上，雖然《民法總則》第10條明確了習慣的正式法源地位，但“法源理論無法為法官提供習慣法的司法確認技術和鑒定標準”⑩王彬：《民間法如何走進司法判決——兼論“頂盆繼承案”中的法律方法》，載《民間法》2008年第1期。。在實踐中如何進行適用，仍然需要具體的司法技術支撐，筆者下文從習慣的客觀存在、習慣的規范表達到習慣的有效性證成對習慣的適用路徑進行探索。

二、習慣客觀存在的證成

習慣的適用需要對其是否客觀存在予以證明，正如英格蘭所規定的：“只有被證實的習慣，才能夠作為法律淵源。”[11]王林敏：《論民間法的識別》，載《山東大學學報》2008年第5期。習慣作為一項特殊的“待證事實”，其主要證明內容為兩項：條件1：在一定時間內，就同一事項，反復為同一行為；條件2：人人有法之確信心，即所涉圈子的人認為習慣具有拘束力。[12]王利明：《論習慣作為民法淵源》，載《法學雜志》2016年第11期；許威：《民俗習慣在我國民事審判中的運用》，載《人民司法》2016年第22期。由于習慣存在的構成要件都甚為抽象，在具體的操作過程中需要法官予以闡明，在裁判文書中對相關文本予以引證，才能增加習慣適用的可接受性。

（一）條件1的論證路徑

1.作為經驗法則予以認定。習慣深嵌于社會生活，內化于人們的觀念當中，有時當事人根本無法舉證。為實現公平正義，法官需要適當將其作為經驗法則予以認定。如目前出現的一系列兇宅案，當事人對于非正常死亡房屋的恐懼心理無法通過有形的證據予以證明，但從常理來看，原告的確受到了損失。法官對于這類常見的禁忌習俗作為一項經驗法則予以認定，直接用其認定原告所遭受的損害。由于經驗法則具有或然性、可反駁的缺陷，因此需要通過各種制約因素對其進行規范。

制約因素1：窮盡證據（或無需舉證）

制約因素2：法官釋明，組織當事人在法庭上辯論

將習慣作為一項經驗法則來認定時，必須遵循制約因素的要求，否則易造成裁判突襲。在洪秀鳳案中，[13]云南省高級人民法院（2014）云高民一初字第9號民事判決書。一審法院認為原告洪秀鳳與被告約定了分兩期付款，但卻一次性付清，違背付款習慣，且被告在收到上述款項后出具給原告的是十張收據而非購房發票，亦違背房屋買賣的交易習慣。裁判者直接將付款習慣與房屋買賣的交易習慣作為一項經驗法則予以適用，未考量其存在的真實性，也未在法庭上予以釋明，不僅給當事人造成了裁判突襲，而且使案件事實認定錯誤，二審法院從事實出發對一審法院的認定進行了糾正。

2.習慣作為一項事實予以認定。大部分的習慣由于地域性、民族性等特征，并未形成為大眾所熟知的經驗法則，習慣作為一項待證事實進入到法庭之中，需由當事人舉證證明。由于習慣事實證明的特殊性，“當事人要證明此要件的存在相當困難”。[14]黃源盛：《民初大理院關于民事習慣判例之研究》，載《政大法學評論》2000年第63期。從實踐來看，當事人提供的證據主要是證人證言，但由于證人易受各種主客觀因素影響，言詞證據具有易變性特點，為增加查明真相的可能性，法官可以在審查時建立一系列的規則，筆者結合案例分析如下：

案例三 原告查愛民與唐衛芳等借款糾紛一案[15]周斌、喬剛：《交易習慣可以作為法院定案的依據》，載《人民司法》2008年第4期。

原告訴稱被告尚欠煤炭貨款3025 1元，但只有過秤單予以證明，在此訴訟程序中，原告提交了煤炭賣主和買主、也有司磅員和運輸人員等的證言，證明在當地存在一個煤炭買賣的交易習慣，即煤炭購買過程中，買賣雙方事先聯系好，在碼頭的過秤點，由司磅員開具過秤單，一份交給買方、一份交給賣方，然后由司機將煤炭送往賣方，買賣雙方交付時不在現場。

從上述案例來看，原告為證明交易習慣的客觀存在提供的均是證人證言，為審查該交易習慣存在的真實性，在庭審階段可以建立相應的規則：規則1：證人出庭接受法庭和當事人的詢問；規則2：當事人對證據進行充分的質證認證；規則3：在特殊情況下邀請商會等專家證人；規則4：法官詢問問題設置：（1）習慣的存續時間？（2）習慣的內容是什么，何種情形下適用？（3）現在人們還按照這個習慣做事嗎？（4）該地域的其他人在同等情況下是如何做的，并進行舉例。在法官的引導下，當事人在法庭上對習慣是否客觀存在的事實進行充分的辯論，為習慣的正確適用提供保障。同時，為證明習慣的真實性，法官在當地進行了走訪，對習慣的存在時間、存在范圍進行了調查，最終確定了交易習慣的客觀存在。

綜上，習慣客觀存在的認證路徑如表1所示：

表1 客觀存在認證路徑

（二）條件2的判斷路徑

案例四 半拉子門案[16]江西省高級人民法院研究室:《直面民俗習慣的司法之難》，載《法律適用》2008年第5期。

被告將院墻修整擋住了原告的頭門的一半，形成了“半拉子門”。原告認為，被告的行為在當地意味著對他們的侮辱，因此訴至法院，要求被告停止侵權行為，拆除東北角的院墻。原告提交了鄰居、村委會、人民調解委員會的證明，“半拉子門”習俗在當地意指婦女作風不好，被告讓原告形成“半拉子門”的境況，已經導致了村里人對原告評價降低的后果，法院判決支持原告的訴訟請求。

上述案件中，法官對于“半拉子門”習俗是否認定是原告訴請能否得到支持的關鍵，而該習俗得到認定的關鍵是該習俗在當地是否具有“法的確信”。所謂習慣具有“法的確信”是指“人們相信該事實上習慣具有法律的拘束力”，[17]彭誠信：《論〈民法總則〉中習慣的司法適用》，載《法學論壇》2017年第4期。法官要判斷的是適用習慣領域內人們的一種心理狀態，當然，法官在進行判斷時并非恣意，而是通過人們的行為和習慣調整產生的后果進行認定。一方面，當事人的行為是外化的習慣，因此要判斷一個習慣是否對當地人產生拘束力，可以通過人們行為對習慣的遵守程度來進行判斷。比如“招婿為子”的習俗中，人們對該事實予以認可，一旦簽訂“招贅文書”則在處理事務過程中將其家女婿作為其家長子對待，認可女婿享有相應的繼承權。另一方面，從違背習慣的后果進行論證。習慣具有拘束力，體現在違背習慣后是否會產生相應的制裁后果。例如在上述的“半拉子門”案中，法院根據當地人對原告的評價下降可以認定“半拉子門”習俗在當地已經形成了法的確信。

（三）習慣文本的引證可能

習慣作為人們行為的積淀，要論證其客觀存在，最具有說服力的是對記載習慣文本的引證。我國臺灣地區在司法實踐中常以習慣調查報告文本為引證對象，直接適用習慣的內容來認定案件的事實或者對習慣進行解釋，對于所涉習慣的客觀存在與內心確信的論證直接以“參見民俗習慣調查報告X頁”表示。例如在臺灣高等法院臺中分院91年上字第222號判決中，對于祭祀公業習慣中的歸就解釋進行如下表述：“舊慣上有所謂「歸就」，即祭祀公業之派下，得對于同一公業派下之一人或數人，讓與其派下權，并自該公業脫離（參我國臺灣地區民事習慣調查報告第713至714頁）。”習慣調查報告作為習慣的文本載體，對其進行引證能夠有效證明習慣客觀存在的事實。我國目前雖尚無統一的習慣匯編，但是相關習慣的文本記載仍然存在，例如苗族的議榔詞、瑤族的石碑等。為能夠更好的適用習慣，可通過地方政府對已存在的習慣進行統計匯編，形成相應的文字，法院在對習慣進行援引時，可以直接對匯編文本進行引證。

三、習慣規范因素提取

“明確的法律只要經過簡單思維就能發現，但隱含的法律只有經過復雜的思維才能發現。”[18]陳金釗：《法治與法律方法》，山東大學出版社2003年版,第273頁。習慣由于自身的不成文、彌散性特點，要將其作為裁判規范，法官必須將其規范性因素予以提取，用規范性語言表達出來。如法律規范一般，法官應當抽取出習慣中所蘊含的假定條件、行為模式、后果，明確規范中的權利義務主體，保護的客體。習慣是由個人行為相似性組成，法官在進行規范性因素提取的過程中，要綜合運用歸納、解釋等方法。

（一）從生活事實上升到抽象規范

習慣內化于人們的生活事實中，要將其抽象為規范，需根據不同習慣類型抽象出習慣的假定條件、行為模式、后果。習慣與法律規范一樣根據行為模式的不同可分為禁止類習慣、義務類習慣、授權類習慣。義務類習慣比如閩南地區的接腳夫習俗，一旦成為接腳夫，則有贍養老人的義務；禁止類習慣比如喪葬習俗中的一些禁忌等。裁判者在適用習慣時就是將這些類型的習慣通過抽取規范要素，然后用法言法語表達出來。“習慣不過是許多個人習慣的相似點”，[19]康芒斯：《制度經濟學》，于樹生譯，商務印書館1962年版，第412頁。裁判者要將人們行為中的相似性予以予以歸納，實現從個別到一般的飛躍。例如在對習慣規范性因素提取時需要運用到歸納推理，以苗族的“先輩入土為安”習俗為例，S1代表禁止挖掘墳墓，S2代表禁止挖掘尸骨，S3代表禁止破壞棺材，Sn代表禁止……

S1——如實施S1行為，侵犯墓者親屬精神利益，不僅需要恢復原狀，同時需要賠禮道歉或給予精神賠償。

S2——如實施S2行為，侵犯墓者親屬精神利益，不僅需要恢復原狀，同時需要賠禮道歉或給予精神賠償。

S3——如實施S3行為，侵犯墓者親屬精神利益，不僅需要恢復原狀，同時需要賠禮道歉或給予精神賠償。

Sn——如實施Sn行為，侵犯墓者親屬精神利益，不僅需要恢復原狀，同時需要賠禮道歉或給予精神賠償。

以上S1、S2、S3……Sn都蘊含著相同的假設條件、行為模式、后果，所以可以將這些相似性提取出來，形成一個一般性的規范。所以入土為安習俗可以規范表達為：

表2 習慣的規范表達示例

與苗族“入土為安”習俗一樣，法官在實踐過程中需要運用抽象思維在眾多的生活事實中，將規范構成要素歸納抽取出來，從而形成裁判規范，用于解決民事糾紛。

（二）從概括描述細化到具體規范

法官在運用習慣時往往用傳統習慣、民族習慣等這樣的抽象性詞語予以表述，如在拉某某訴達某某離婚糾紛一案，[20]共和縣人民法院（2015）共民初字第416號民事判決書。根據民族習慣分割了當事人的共同財產，但民族習慣的具體內容法官未予以闡釋。規則的具體性，要求權利義務配置的明確。對于這些概述性的詞語，法官需運用不同方法將其細化。第一，情境代入法。正所謂“百里不同風，千里不同俗”，每個地域的風俗習慣是不一樣的，法官在對概述性習慣進行細化時，要換位思考，站在當事人所在的地域去考量習慣的具體內容，不能以自己的立場來強行解釋當地的習俗。我國臺灣地區花蓮法院判決的一起姓氏修改案件中，[21]我國臺灣地區花蓮地方法院99年度家審字第11號民事判決書。法院以社會注重家族香火延續的傳統習慣，而準許申請人由生父姓氏改為生母姓氏。然而申請人作為原住民，其并未有香火延續的觀念，裁判者以漢人父系社會所使用的思考模式對原住民的行為進行了評判。第二，歷史解釋法。習慣是人們行為的沉淀，其在發展過程中必然具有固定的含義，法官在習慣細化過程中需注重習慣中所蘊含的真正意思。例如典當中“絕賣”的解釋，要將其放在典當發展史中予以解釋，其一直代表的是典當關系斷絕、回贖權消滅。第三，習慣目的解釋。社會生活的豐富決定了人們行為的多樣性，在習慣具體適用時需要根據其目的進行解釋，厘清習慣的具體內容。例如我國臺灣地區臺北法院一則遺產分割案例中，[22]我國臺灣地區臺北地方法院97年重家訴字第29號民事判決書。法院根據習慣對收養關系認定時，根據收養關系習慣的目的對收養習慣的構成要件進行了解釋，認為康桃養媳身份雖然喪失，但是其自小由康家撫養，并在與康水木離婚之后一直伺奉康金旺夫婦，為其養老送終，符合收養習慣的目的，應當認定為收養關系成立。

綜上，在對習慣進行解釋時，有如下幾種思路和方式：

表3 規范性因素提取方式

四、習慣有效性證成

習慣并非來源于立法機構，而是人們自發形成，因此難免存在惡俗，要將其引入司法程序必須經過合法性檢驗。雖然《民法總則》確定了不得違背公序良俗的判斷標準，但是如何在實踐中論證習慣的有效性仍需探索更為細致的路徑。考量規則的效力來源，筆者認為習慣有效性的論證可以從系譜和內容兩個角度進行[23]馬馳：《法律原則的效力標準——基于系譜抑或內容》，載《浙江社會科學》2012年第3期。，即論證習慣內容與法律體系的符合性以及普遍道德對習慣的支持量。

（一）習慣與法律規則的符合性論證

論證習慣的有效性，從實質上來講就是論證習慣與法律的符合程度，其類似于凱爾森所主張的法律規則的有效性判斷，只要證明習慣符合法律體系內的某項規則，習慣則具有有效性。習慣經過規范性表達以后與法律規則具有類似的構成要素，要判斷習慣是否符合規則，可以從二者的構成要素進行判斷。習慣符合規則的論證可以通過文義破解、要件等置、類比參照等方式實現，筆者集合下述案例對類比參照方式予以介紹：

案例五 招婿為子案[24]江蘇省高級人民法院（2014）蘇審二民申字第0744號民事裁定書。

王九如夫婦生有兩女，長女李某經人介紹與陸某結婚，王九如夫婦與陸某簽訂“招贅憑書”，將陸某招婿為子，“招贅文書”約定由陸某和長女掌管家里一切財產，并負責二老生養死葬，次女朱某不分家里一草一木。王九如夫婦去世時，陸某按照當地習俗以孝子身份送葬。次女朱某因未能繼承遺產訴至法院，要求法院分割王九如夫婦遺留下來的房子，認為“招贅文書”系封建社會習俗，應當無效。

法院通過類比參照論證了招婿為子習俗的合法性。其論證過程為：“招贅文書”系王九如夫婦與陸某夫婦的真實意思表示，內容約定的是王九如夫婦的生養死葬由陸某夫婦負責，其死后由陸某夫婦繼承遺產。“招贅文書”約定形成的法律關系符合遺贈撫養協議的基本法律特征，因此不違反法律、行政法規強制性規定，應為有效。

（二）法律原則對習慣的權衡論證

原則沒有建立具體的法律類別、確定法律的后果，其作為習慣效力的判斷標準，論證方式與規則不同。例如《民法總則》第10條規定的習慣不得違背公序良俗，公序良俗本身是一個不確定概念，且其內涵會因時代的變遷，也會因種族、地域等觀念的不同而改變，因此要將其作為評價標準，無法像規則一樣用符合性去進行判斷。原則實質上是對各個利益主體所進行的一種權衡，因此在習慣判斷時需要在具體的個案中，明晰各個主體的利益，然后根據原則對其進行權衡來判斷習慣的效力。以頂盆繼承案為例，我國法律已經設置了嚴格的繼承順序，并沒有為頂盆繼承確立合法地位，原告依繼承順序的繼承權與被告依頂盆習俗的繼承權發生了沖突，如果從規則上去進行論證，頂盆繼承習慣的有效性論證就陷入了非此即彼的二元思維困境。規則的論證路徑無法進行，不妨將頂盆繼承習俗進行解構，將原被告的所主張的權利還原為利益，本案的論證方式就“從邏輯演繹還原為利益平衡”了。[25]王彬：《民間法如何走進司法判決——兼論“頂盆繼承案”中的法律方法》，載《民間法》2008年第1期。從《中華人民共和國繼承法》的條文來看，其不僅注重血緣的親疏遠近，同時也強調了權利與義務的對應，本案中被告不僅為死者以孝子頂盆發喪，而且承擔了喪葬費用，而原告卻拒絕料理死者后事，從利益衡量的角度來看，保護被告的利益更符合公平原則。

（三）習慣效力的逆向證偽

案例六 李某與裝修公司侵權糾紛[26]鄭彧：《從習慣到習慣法——從兩起案例看我國民法習慣的法律適用》，載《云南大學學報》2001年第4期。

李某請裝修公司裝修新房，裝修工人在新房內自縊而亡，原告依傳統風俗請求法院判令裝修公司承擔購房款、裝修費損失以及精神損失，法院審理后認為原告所依據的死過人的新房已不宜作為婚房使用的風俗是惡俗，因此未支持原告訴訟請求，僅判決被告承擔5000元精神損害賠償。

案例七 汪某與裝修公司侵權糾紛[27]江蘇省淮安市清河區人民法院（2003）河民一初字第9號民事判決書。

汪某新房裝修，在臨近竣工之時，三名裝修工人因在房內烤火一氧化碳中毒死亡，原告要求被告裝修公司進行賠償，法院依據風俗習慣判決了被告賠償原告損失與購買原告所有的房屋。

兩個類似的案例，法官卻作出了截然相反的判決，究其根源，在于法律并未將人們對于兇宅的恐懼納入保護范圍之內。法官從正向推理會陷入無法可依的困境，最后的結果是僅依賴于法官的自由裁量，因此會出現類似案例判決卻南轅北轍的情況。原則與規則對于習慣的論證建立在能夠找到與其相符的規定，由于習慣的廣泛性，法律體系無法包羅萬象，因此有時無法進行正向推進的方式論證習慣的有效性。在這種情形之下可以通過后果主義逆推來進行論證。后果主義在法律適用論證是指“在證成法律裁判時，考量裁判的后果并在給定情況下，根據解釋的后果來修正解釋。”[28]王彬：《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，載《法制與社會》2014年第1期。該種方法是一種結果導向思維，它的邏輯結構如下所示：

結論：X應當被實施。

因為：行為X導致后果Y（經驗性命題）

并且：根據目標Z后果Y是可欲的（規范性命題）

后果主義是一種社會學視角的論證方式，通過預測可能產生的后果，來判斷行為的正當性與可接受性。就如上述的兩個案例，在正向推理無法進行時，我們不妨以后

果為起點來進行推理，發生過非正常死亡事件的房子，從人們的現實觀念來看會讓購買人回避而導致房屋市場價值貶低。也就是說，如果被告沒有承擔賠償責任，則原告至少需要自己承擔房子價值貶損的損失。另外，裝修公司因其管理不善導致房子中發生非正常死亡事件，如果不要其承擔賠償責任，在一定程度上鼓勵了裝修公司玩忽職守的行為。綜上，原告有損害，被告有過錯，如果判決結果是駁回原告的訴訟請求則會造成嚴重的不公平，因此從后果主義推理出來的結論應當是被告承擔賠償責任。目前，法院在處理兇宅糾紛時，已經驗證了以后果為起點所得出來的結論，比如王某飛與繆某強房屋買賣合同糾紛案[29]上海市寶山區人民法院（2015）寶民三（民）初字第818號民事判決書。、虞某明等與王某明等房屋買賣合同糾紛案[30]杭州市拱墅區人民法院（2015）杭拱民初字第1154號民事判決書。，均認可發生過非正常死亡事件的房屋會嚴重影響買主的購買意愿，判決同意原告撤銷買賣合同。

（四）習慣有效性的價值判斷

習慣與道德緊密聯系，要論證習慣的正當性，有時需訴諸道德范疇。由于直覺主義和情感主義的影響，人們在評價某個規范時往往從個人出發，而非理性的對話，從而難以達成“共識”。要論證習慣的有效性，須論證道德對于習慣的支持量，道德對于習慣的支持量越高則越能肯定習慣的有效性。因此，法官往往需要借助倫理學、社會學中的各種論證方法，對習慣的價值進行進行綜合論證。

案例八 高秀清與重慶某學院特殊侵權案[31]重慶市第五中級人民法院（2006）渝五中民終字第225號民事判決書。

朱某系重慶某學院的退休教師，2003年7月16日自殺死亡。次日，重慶某學院將朱某的遺體火化。7月19日，重慶某學院將朱某死亡及已火化的情況告知其親屬。其母高某向法院起訴，認為重慶某學院的行為侵犯了其向死者遺體告別、悼念的權利，請求重慶某學院賠償精神損害撫慰金等共計6130 4元。一審法院判決駁回原告訴訟請求，二審法院認為被告違背習慣，造成原告精神上的痛苦，故判決賠償原告精神撫慰金1000 0元。

上述案例關于死者親屬有悼念以及遺體告別的習俗，是否能夠得到法律的承認是一個價值判斷，需要對其進行道德論證。下面以義務論為例，展示習慣有效性的價值判斷。“義務論倫理學采用邏輯的證明方法來證成道德判斷，完全剝離經驗要素，只涉及思維的普遍規律。”[32]王彬：《法律論證的倫理學立場——以代孕糾紛案為中心》，載《法商研究》2016年第1期。其論證結構呈現為：

T：X行為必須被實施

R：根據規范Y，行為X必須被實施

N：規范Y在道德上是善的

要證明N命題，我們需要提出一個理由，提出這個理由必須援引預設有效的規則R，而任何規則R都必然是有一定的適用條件T。義務論的論證有助于判斷某種權利是否具有正當性，例如上述的悼念權案例，重慶某學院在朱某在校死亡后，未等到家屬對其進行遺體告別就將朱某的尸體予以火化，朱某家屬認為學院侵犯了其向死者遺體告別、悼念的權利。法律上對親屬的遺體告別權并未作具體的規定，法官必須對習慣中包含的權利義務進行論證。法官可以利用義務論的論證方式進行推理。

T：親屬的遺體告別權減輕了親屬的精神痛苦

R：人的精神利益受到法律保護

N：親屬的遺體告別權是正當的

規則R來自于法律精神，法律保護人們的精神利益，親屬的遺體告別能夠減輕人們的精神痛苦，故重慶某學院在有條件保存原告親屬尸體的情況下，未考慮死者親屬的精神利益，故應當承擔侵權的責任。

綜上，習慣有效性的論證，從正向推進角度出發，以規則符合性、原則權衡來論證，從逆向角度證偽，以后果主義推理來進行論證。對于習慣中的倫理價值論證，需借助倫理學、社會學的方法，比如義務論等方式，防止法官陷入“價值決斷論”的困境。

表4 習慣效力論證

五、習慣的實際運用

（一）習慣適用論證思維圖

如前文所述，習慣運用過程中不僅需要對其A：客觀存在予以證成，同時也需要對B：習慣進行規范性表達，C：判斷習慣的有效性。前述的條件與習慣得以在司法中適用屬于一個充分條件的假言命題，即A+B+C→q，只有前面的條件全部滿足，才能推出結論q。法官在對習慣適用予以論證的思維圖如下所示：

圖1 習慣適用證成的思維導圖

如上圖所示，習慣要在司法實踐中予以運用，必須對其客觀存在進行證成、對其規范性因素進行提取、對其效力進行判斷。當然，在這過程當中，三個步驟并不是相互獨立，而是相互融合，例如，當習慣違背公序良俗時，對其它要件則不再需要——檢視。

（二）身份差異化下有區別的證成

習慣在司法實踐的運用中主要涉及兩類：一類是作為案件事實的認定依據，一類是作為行為的規范標準。由于習慣所扮演的身份不同，法院對于其關注點也會有所不同，法院論證的重點也會不同。當習慣作為案件事實的認定依據時，更多的是關注習慣的真實性，即其是否真實客觀存在。習慣是一種可重復性的行為模式所構成的行為規則，當雙方當事人遵循某種習慣規范，那么所發生的事實可以以習慣作為推定事實的邏輯起點，簡化事實的認定。當習慣作為行為的規范標準時，法院更多的是關注習慣的有效性，比如湘西苗族在離婚分配財產時具有這樣的習俗：結婚時贈送給女方的祖傳銀飾在離婚時必須退還給男方，否則銀飾不能繼續傳承下去，會給男方造成嚴重的精神損害。從制定法來看，祖傳銀飾是女方的個人飾品，不屬于夫妻的共同財產，法院如果要適用苗族的習俗，則必須論證該習俗與法律體系的融慣性、一致性。

（三）案件運用示例

在對習慣進行證成以后，代表著確定了審理案件的大前提，可以直接將其運用到案件的審理中，運用形式邏輯的三段論，推導出案件的裁判結果。

（x）（Tx→ ORx）

Ta

ORa（1），（2）

對于（1）代表著對于所有的習慣x而言，若滿足構成要件T，則法律效果R適用于x。（2）代表著a滿足構成要件T。（3）代表著根據（1）和（2），法律效果適用于a。本文所探討的習慣適用論證方式，在實踐中如何予以適用，筆者以一則案例予以說明。

表5 案件示例

本案中，因法律對于夫妻合葬、入土為安等風俗習慣沒有明確的規定，法院只能根據習俗對歸納的三個爭議焦點進行評判。合葬習俗系人身權中身份權的象征，是配偶之間相互享有的天然權利，符合正常的倫理道德標準，因此原告將其養父母合葬的行為是有效的。再者，農村目前仍然是土葬，死者的入土為安體現的是對死者親屬精神利益的保護，故入土為安的習俗未違背法律精神，與法律體系具有融慣性和一致性。從入土為安所體現的權利義務來看，禁止一切可能侵擾死者安息的行為，如侵害墳墓、侵害棺木、挖掘尸骨等，如果違反，則構成對善良風俗的違背，要承擔相應的侵權責任。最后在認定習慣不違背法律規定和善良風俗的情況下，運用習慣判決被告承擔侵權責任。判決結果的三大論推理如下：

如果實施侵擾死者安息的行為，如侵害墳墓、侵害棺木、挖掘尸骨等，將要承擔恢復原狀、賠禮道歉或精神損害賠償的責任

被告張孝清實施了挖掘尸骨的侵害行為

被告張孝清應承擔侵權責任

同時被告已經將其母親的尸骨與其父親合葬，如果再將尸骨取出不符合入土為安的習俗，因此法院判決由被告賠償原告精神損害撫慰金5000元，駁回原告要求取回尸骨的訴訟請求。

結語

習慣作為民法的法律淵源以法律的形式確定下來，充實了裁判依據的尋找范圍，習慣適用過程中的論證是保證習慣與法律體系一致性和融貫性的必經途徑。由于習慣的自發性特征，從習慣的客觀存在、規范性表達再到習慣的效力判斷都需要法官對其予以證成。又，習慣證成是一個實質推理過程，而非審判中常用的形式邏輯推理，法官在對習慣進行論證時需要運用到歸納推理、后果主義推理等多種論證方法。如何在實踐中合理的適用習慣，仍然需要結合實踐進行不斷的探討，筆者以方法論的角度予以解讀，以拋磚引玉。