行政認定在刑事訴訟中適用路徑探析
——基于SIPOC流程管理模型的視角

楊濰陌

證據乃裁判之基礎。

——邊沁

引 言

黨的十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“健全行政執法和刑事司法銜接機制”。兩法銜接，關鍵在于證據適用問題。2012年修改的《刑事訴訟法》第52條第2款規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第65條進一步規定上述證據材料“經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規規定的，可以作為定案的根據”。上述規定打破了兩法間證據適用的藩籬，同時也劃定了證據種類的界域和證據適用的前提。在實踐中，除上述行政執法的客觀證據外，還存在大量由行政機關出具的、帶有評價性質的行政認定，如事故責任認定書、案件移送函、行政處罰決定書、調查報告、鑒定意見、答復等，這些材料能否作為刑事訴訟中的證據使用？作為何種證據使用？其合理依據及審查判斷的方法是什么？本文擬通過檢視行政認定在刑事訴訟中的適用亂象，分析二者本質上的沖突與聯系，借鑒域外的審查判斷規則，探求行政認定在刑事訴訟中適用的合理路徑。

一、管窺：行政認定在刑事訴訟中的適用亂象

在司法實踐中，行政犯罪案件的定罪量刑大多依賴于行政認定，有的甚至將犯罪構成要件的判斷交與行政機關，如內幕交易、泄露內幕信息罪的內幕信息、知情人員的范圍，實踐中常以證監會出具的認定函作為定罪量刑的依據。行政認定在刑事訴訟中大量使用，卻沒有明確的法律依據和審查判斷標準，造成是否將行政認定作為證據使用、作為何種證據使用及采信標準不一的亂象。本文選取涉及刑法分則第三章①相關理論認為，刑法分則第三章中規定的是行政犯罪，即與行政法相關的罪名。《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》中也專門提到此類犯罪，故本文的樣本選擇以涉及第三章犯罪的案例為總體樣本。罪名的277個案例為樣本，②北大法寶，http：//www.pkulaw.cn/Case/，2016年6月8日訪問。擬分析行政認定在行政犯罪案件中的適用現狀。其中233個樣本系作者在北大法寶案例庫中以罪名分類，在第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”下自2016年1月1日至2016年6月1日生效的1800個一審判決中，通過等距抽樣，排除不適格案例后所得。另44個樣本系在第三章罪名下以權責關鍵詞為檢索條件，篩選出辯護方對行政認定作為證據提出異議的案例。

（一）行政前置：違法性認定的先驗慣性

從本文選取的233個樣本分析看，行政犯罪的審判實踐存在對行政認定的依賴現象：68%的案件中將行政認定作為證據使用，并全部采信了行政認定所確認的事實（見圖一）。證據中未出現行政認定的案件則大部分是惡意透支型信用卡詐騙等并不涉及行政違法性認定的案件。換言之，凡是需證明行政違法性的案件，司法機關多依賴于行政認定進行判斷，且鮮少否決行政機關所做出的認定。在實踐中，有些地方的公安機關接收行政機關移送的涉嫌犯罪案件時，往往要求行政機關附帶移送案件調查報告或移送函，將行政認定作為立案偵查的前置條件。

圖一：涉及第三章罪名的案例中出現行政認定的情況統計

圖二：行政認定在樣本中的表現形式

圖三：法院將行政認定作為何種證據適用的情況統計

（二）規則缺失：適用情況的混亂不一

通過樣本分析發現，行政認定在實踐中出現的面貌各異，法院關于采信行政認定作為何種證據的做法也不一。從圖二、三中可以看出，行政認定的表現形式和認定事項多種多樣，有對某物的鑒定、對違法行為的處罰決定、對某一權利或者法律地位的認定等，而法院傾向于將行政認定劃分到書證這一證據種類中（占比57%）。

根據《刑事訴訟法》的規定，行政認定必須經過法庭查證屬實，方能作為定案的根據。但由于該審查判斷的標準在立法上處于空白狀態，樣態各異的行政認定應當歸類于何種證據沒有法律依據，導致司法實踐中對行政認定的審查標準和規則不一致，法院難以進行合理、有效的審查，有的甚至流于形式，把行政認定混同為刑事認定。行政認定作為對行政犯罪定罪量刑有重大影響的證據，卻在司法程序中陷入應當審查而不知如何審查的兩難局面。

（三）主體錯位：司法判斷的功能消解

行政認定是行政主體依照行政法律、法規對行政相對人的法律地位、法律關系或者有關法律事實進行甄別，給予肯定、認可、證明（或者否定）并予以宣告的行政行為。③姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第六版），北京大學出版社2015年版，第243頁。司法認定是法院依據經刑事訴訟程序確認的證據認定案件事實，判斷被告人的行為是否符合犯罪構成以及應否定罪處罰的司法行為。行政認定與司法認定的主體不同，依據的法律、法規不同，判斷的邏輯準則亦不同，這就導致行政認定與司法認定有時會產生截然相反的結論。如張某等人生產、銷售有毒、有害食品案④王麗萍、劉世界：《“新型地溝油”的司法認定與法律適用》，載《刑事審判參考》總第99集，第9頁。：

張某購入含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎及“肚下塌”等豬肉加工廢棄物并用于煉制食用豬油，但經行政機關檢驗認定該豬油制品符合《食用植物油衛生標準》，系質量合格產品。辯護人就此提出既然是行政機關認定的合格產品，則當然不是生產、銷售有毒、有害食品罪中的毒害食品。法院認為：刑法第144條規定的“有毒、有害的非食品原料”，是指對人體具有生理毒性，食用后會引起不良反應，損害機體健康的不能食用的原料。完全摘除淋巴結的花油雖可食用，但其中含有的淋巴應當屬于有毒、有害的非食品原料。行政機關出具的檢測報告不應是司法機關認定“有毒、有害食品”的唯一依據。

那么，在行政犯罪中，對行政違法性的認定主體應是行政機關還是司法機關？刑事違法性的認定是否應以行政機關的行政違法性認定為前提？筆者認為，司法機關可直接根據刑事法律規定和行政法律、法規獨立做出行政違法性的認定，這是因為司法權具有獨立性，對屬于犯罪構成中的行政違法性的判斷權理應由司法機關行使。但行政犯罪涉及的領域廣，專業性強，完全排除行政機關的認定既不現實也不科學，因此有效審查、判斷行政認定，對司法機關準確適用法律、高效辦理案件尤為重要。

（四）方法闕如：實質審查的現實阻隔

行政認定作為頗具爭議的證據形式，往往引起辯護方對其證據能力的質疑，但得到法院采信的幾率微乎其微。筆者通過網絡檢索搜集了44個辯護方針對行政認定提出異議的案例，通過對比分析律師的異議理由與法官的判決理由，發現導致無效辯護背后的法官“思維之墻”（見圖四）。

圖四：關于行政認定是否具有證據能力問題律師與法官思維導圖

從上圖可以看出，律師大多對行政認定的實質內容提出異議（占比46%），但大部分法官在進行形式審查后就直接作出采信的決定（占比64%），而沒有進一步進行實質審查。法官的這種做法，實際上過于輕視了司法權的終局性作用，向行政機關讓渡了違法判斷權。對被告人來說，由于某些行政認定本身不可訴，又難以通過法院質疑該認定的合法性和有效性，對被告人的救濟權造成了極大損害。產生這種阻隔的原因一方面可能是出于對國家行政機關的信賴，更多則是對行政認定缺乏科學合理的審查判斷方法。

二、探因：“二元論”下“兩法”的交疊與沖突

程序與法的聯系正如植物外形與本身的聯系，動物外形與血肉的關系。⑤馬克思：《關于林木盜竊法的辯論》，《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第287頁。行政認定在刑事訴訟中存在的問題，究其本源是行政違法性與刑事違法性在行政犯罪中具有重疊性，背后是行政權與司法權在運行過程中的沖突與差異。

（一）行政違法與刑事違法的重疊

犯罪學上將行政犯罪的“mala prohibita”區別于自然犯罪的“malainse”，是指本質上并不違反倫理道德，但是為了應情勢的需要，或貫徹行政措施的目的，對于違反行政義務者加以處罰。⑥韓忠謨：《行政犯之法律性質及其理論基礎》，載《臺灣大學法學叢》1980年第1期。因此，行政犯罪本身具有雙重違法性，即行政違法性與刑事違法性的重合。

我國刑事立法體系屬于二元立法，將不法行為分為違法和犯罪。當行政違法的程度較輕時，通過行政法規進行處理。違法程度較重時，則通過在刑法典中規定空白罪狀的方法啟用刑法進行定罪處罰。如圖五，我國刑法分則中的行政犯罪有“刑事違法+行政違法”和“刑事違法+行政違法+加重要素”兩種模式，都涉及到違法性認定的重疊。如非法持有、私藏槍支、彈藥罪，一方面違反了槍支、彈藥的行政管理規定，具有行政違法性；另一方面侵害了公共安全，具有刑事違法性。

圖五：行政違法與刑事違法的重疊

（二）權力屬性差異的沖突表征

行政權與司法權是兩種運作模式截然不同的權力，行政權的本質是管理權，以更好地管理社會公共事務為目標，以效率作為權力運作的基本準則。⑦【美】威爾遜：《行政學研究》，載《國外政治學》1988年第1期。司法權的本質是判斷權，以保護公民基本權利和實現社會公平正義為己任，權力的行使必須經過一系列嚴謹、復雜的程序，而不顧及制度的成本。

權力屬性的差異在程序設置中表現為：行政程序必須主動、積極而快速，對形式正義的要求較低；司法程序則必須克制、消極和謹慎，⑧田宏杰：《行政犯罪的歸責程序及其證據轉化——兼及行刑銜接的程序設計》，載《北京大學學報》（哲學社會科學版）2014年3月。要求在形式正義的基礎上實現實質正義。如行政執法機關往往集調查、審定與處罰權于一身，且作出的行政認定具有確定力，相對人必須首先服從。司法認定嚴禁“運動員”與“裁判員”身份的重合，裁判主體是具有中立地位的法院，證據的收集主體是公安和檢察機關，認定過程中必須充分保障當事人的抗辯權利，否則會因程序違法而失效。行政認定效率優先的價值取向往往忽略行為人主觀方面，只要行為客觀上違反了行政法規，即推定行為人主觀上具有過錯，構成行政違法。⑨王崇青：《全流通時代的證券犯罪研究》，武漢大學博士學位論文，第53頁。而在刑事司法中，客觀歸罪的做法是嚴格禁止的，如果直接將行政認定作為刑事認定的依據，將會造成違法性認定的偏差。如在被害人有過錯的交通事故中，若行為人逃逸，交警部門往往會出于效率的考慮直接作出推定行為人承擔事故全部責任的認定。但在刑事司法中，則必須依照全案的客觀事實來認定責任，僅根據因逃逸而推定承擔全部事故責任就判定行為人構成交通肇事罪顯然違反刑事法律原則。

綜上，行政認定與刑事認定雖然存在違法性審查方面的重合，但因二者的主體不同，程序及目的各異，故行政認定這類意見性證據不宜直接在刑事訴訟中予以適用，必須通過法院的審查，按照刑事訴訟法的有關規定，確定符合證據三性的要求，才能作為刑事訴訟中的證據使用。

三、鏡鑒：域外規則的比較分析

（一）美國

至今為止，美國關于行政證據可采性的規則也還沒有單獨而又統一的法律法規，而是分散于《聯邦證據規則》（FEDERALRULESOFEVIDENCE）、一些行政規章（statutory）、大量行政規則（agency regulation）和諸多判例（Case）之中。⑩韓春暉：《美國行政證據的可采性》，載《證據科學》2011年第1期。

1.行政搜索的合目的性

美國司法實踐中，因違法與犯罪之間的界限并不清晰，常常出現行政調查權與刑事偵查權交錯適用的情形。[11]馮俊偉：《行政執法證據進入刑事訴訟的類型分析——基于比較法的視角》，載《比較法研究》2014年第2期。為了避免警察以行政調查為借口收集刑事證據的行為，聯邦最高法院創設了以“合理性”（reasonableness）取代了“相當理由”，作為行政搜索（administrative search）之實質理由。判斷的標準有：此種檢查得為公眾所接受、基于公共利益的需求、不以發現刑事證據為目的。[12]王兆鵬：《美國刑事訴訟法》（第二版），北京大學出版社2014年版，第234頁。這是對證據獲取目的的限制。

2.行政類言詞證據之傳聞法則的例外

美國《聯邦證據規則》第803條（8）規定：“下列陳述可作為傳聞規則[13]傳聞證據規則是指只有證人在法庭上提供的親歷性證言才有可采性，偵查階段的書面材料、庭外書寫的書面證言都屬于傳聞證據不具有可采性。詳見王進喜：《美國〈聯邦證據規則〉（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社2012年版。的例外：公共機關或機構以任何形式記載的下列內容的各種記錄、報告或數據匯編：（A）該機關或機構的活動，（B）根據法律所賦予的職責對所觀察的、監視的事物有責任報告的……”[14]【美】約翰.W.斯特龍：《麥考密克論證據》（第五版），湯維建譯，中國政法大學出版社2004年版，第573頁。該例外的設定是基于陳述人的公共職責，以及履行這種準確制作報告職責的高度可能性。

3.鑒定意見的可采性

在環境污染、專利侵權、產品質量、藥品及食品安全等案件中往往需要鑒定意見予以證明。[15]劉曉丹：《科學證據可采性規則研究》，載《證據科學》2012年第20卷。英美法系將科學證據視為專家證言的范疇，審查的原則是“關聯性+有用性”，即“普遍接受”和“科學合理”。

（二）我國臺灣地區——特信性文書之例外

臺灣地區《刑事訴訟法》第159條之4規定：“公務員職務上制作的記錄文書、證明文書屬傳聞法則的例外”。因該等文書系依公務員職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯偽可能負擔刑事及行政責任，故除顯有不可信情況外，真實程度較高。[16]林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），元照出版有限公司2010年版，第512頁。

從比較法角度，無論是英美法系還是大陸法系，都承認了行政證據的可采性和證據能力，但這種采信要以中立性與客觀性為保障。我國的行政認定種類多樣，既有類似于鑒定意見的行政鑒定，如對食藥等物品的檢測；亦有直接作出違法性的認定，如涉稅案件中逃稅金額的認定、交通事故中的責任認定。對于我國司法實踐中出現的行政認定并不能簡單套用域外的證據規則，而應借鑒其在行政權和司法權博弈中劃定界限的合理邏輯，如對“意見性”證據的個案審查原則：對基于專業知識，依據現場證據所作之交通事故調查報告，屬公務員職務上所制作之特信性文書，具有證據能力；[17]臺灣臺北地方法院一百年度交易字第一〇二號，載《月旦法學教室》2011年7月，第112頁。對應檢方要求，對監視結果所作之分析、判斷，應不屬特信性文書之列，[18]郭榕璇：《金融犯罪之刑事證據法則》，國立政治大學碩士學位論文，第21頁。進而探索適合我國的行政認定適用之路。

四、求索：行政認定在刑事訴訟中審查判斷之路徑構建

刑法是犯罪人的大憲章，[19]【德】考夫曼：《法律哲學》，劉幸義譯，法律出版社2004年版，第266頁。現代刑法不僅是實現國家政治統治、維護社會秩序的利器，而且也是公民防范司法擅斷、保障個人自由的盾牌，更是社會正義這一法規范終極價值和目的的載體。刑事司法之于行政活動，一方面要猶如“達摩克利斯之劍”，發揮刑法的威懾功能，保障行政管理活動的正常進行；另一方面也要發揮刑法的人權保障功能，防止不擇手段的真實發現和行政權對司法權的僭越，嚴禁用行政認定替代司法認定。那么，如何在行政活動日益精細的“行政國家”中兼顧行政效率與司法公正？或許借鑒域外客觀性和中立性原則，以管理學方法為視角，能夠找到一種全新的選擇。

（一）解析：行政認定的理論構造

行政認定究竟是不是證據？是哪一類證據？是否在認定行政違法犯罪事實時必須由行政機關出具相關認定意見？這些問題在司法實踐中存在不同的看法。

首先，關于行政認定是否是證據，公、檢、法三機關的認識不同。公安機關認為行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據材料都可以作為證據使用，[20]《公安機關辦理刑事案件程序規定》第60條。實踐中往往將行政認定作為刑事立案的前提；檢察機關認為符合法定要求的行政認定，可以作為證據使用，[21]《人民檢察院刑事訴訟規則》第64條。將其視為案件定性的重要基礎；法院則形成兩種不同的觀點：第一種觀點認為，應將行政認定作為書證承認其證據效力，經依法審查后，可作為認定案件事實的根據。第二種觀點認為，行政認定是一種參考性證據，對刑事認定起到證據索引的作用。

其次，行政認定無法歸類于現有證據體系。第一，行政認定不是書證。書證，是指通過文字、符號、圖畫等所表達人的思想及行為來證明案件事實的證據材料，而行政認定是規范與事實結合的產物，不單純反映行為者的思想，還融合了行政機關的主觀要素，因此不是書證。第二，行政認定也不是鑒定意見。鑒定意見是指專家對案件中的專門性問題所出具的專業意見，是以專業的方法還原某種物理事實，不帶有規范定性的作用，而行政認定卻帶有行政違法性的評價。

由此，筆者認為在沒有統一的行政程序法和訴訟證據法的情況下，應對行政認定作出理論上的解構，針對不同部分做不同標準的審查評價。以交通事故責任認定書為例，可將其分為事實部分和認定部分。事實部分是指能夠反映客觀事實的證據材料，如監控錄像、車損情況、證人證言等；認定部分是指行政機關依據相關法律法規及行業規范，憑借專業知識對這些客觀事實進行分析、評判所認定的結果，如事故責任劃分等。其中，事實部分是認定部分的前提。

圖六：行政認定的理論構造

上圖中，違法、違規的事實是行政機關在客觀材料中挑選出用以支持其“違法事實認定”的證據材料，符合 《刑事訴訟法》第52條第2款的規定，經非法證據排除規則（《刑事訴訟法》第54-57條）、證人證言法庭質證規則（《刑事訴訟法》第59條）、最佳證據規則（《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第69-73條）等規則檢驗后，可以成為定案根據。行政機關對違法行為的認定，是行政機關依據客觀事實和相關行政規范而形成的新的信息，是一種新型的參考性證據，對法院認定犯罪事實和量刑提供參考和索引，不能直接作為定案依據，法院在驗證其證明力和證據能力后，可以采信該行政認定作為證據。

（二）重構：基于SIPOC流程管理視角的路徑探索

SIPOC模型是質量管理大師戴明（William Edwards Deming）提出的流程管理模型，“SIPOC”分別代表“Suppliers（供應商）-Inputs（輸入）-Process（過程）-Outputs（輸出）-Customers（客戶）”。[22]Barone，Stefano：Statistical and Managerial Techniques for Six Sigma Methodology，2012，P.31。該模型用于梳理和描述產品制造流程中的各個環節，并通過對各環節中要素的管控進而全面管控整個流程。基于該流程管理模型的視角，本文將行政認定的制作過程視為一個整體流程，將主體、行政認定事實部分、認定部分等視為子流程（見圖七），通過對子流程的審查判斷，達到對行政認定審查判斷的目的。如設行政認定的產生過程為X，子流程分別為X a、Xb…Xn，審查判斷規則為f（x），則有：

F（x）=fa（xa）+fb（xb）+fc（xc）+…+fn（xn）

當全部子流程均合乎規則時，可將該行政認定作為證據適用。

圖七：行政認定的SIPOC模型

1.要素分解：行政認定的流程分析

（1）主體：即行政認定的制作人、制作主體是否符合法律、行政法規的相關規定，具有法定的地位和資質條件。

（2）輸入：行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的、并據此作出認定的證據材料必須客觀、真實。具體而言，可能包括：①行政行為發動是否合目的性；②原始材料的收集、提取、原始情狀的描摹是否保持其原始性；③原始材料保存和轉移的過程中是否采取合理保護的方法；④原始材料搜集、處理的過程是否符合相關規定并由合法的主體進行等。

（3）流程：即由行政事實部分向行政認定部分轉化過程應當合法、合理。具體包括：①認定的內容是否符合相關法律、法規的要求；②認定的程序、方法是否遵照了規范性文件或者符合公眾認知的相當合理性等。

（4）輸出：行政活動因其在程序與方法上都較刑事活動更為寬松，若僅依據行政法的相關規定就將其視為刑事證據進入刑事訴訟活動中，則使其規避了刑事證據規則的篩選，削弱了被追訴人的權利保障。因此，行政認定也必須通過刑事證據規則的檢驗，方能在刑事訴訟中作為證據適用。

綜上，行政認定的SIPOC分析見圖八：

圖八：行政認定的SIPOC分析

2.規則檢驗：各流程環節的審查判斷

在行政認定的各流程環節中，對行政主體的活動，即行政事實和認定部分，本文以客觀性與中立性原則為圭臬進行審查判斷，具體如下：

（1）主體：作出行政認定的主體應當符合法律、法規的規定，否則結論不具有合理性的邏輯基礎。

（2）輸入：a.在行政事實部分中，違反中立性原則。這實質上是以行政調查代替刑事偵查，即出于刑事偵查之目的以行政調查之手段搜集證據。這類認定嚴重侵害當事人權利，應當予以排除，判斷標準即是行政調查的合目的性。b.在行政事實部分中，違反客觀性原則（見表一中案例1）。此時行政認定的結論缺乏客觀證據材料支撐，應當不予采信。

（3）流程：a.在行政認定部分中，違反中立性原則（見表一中案例3）。此種情況認定結論并不當然錯誤，應當由法院進行實質性審查，結合其他證據進行綜合判斷。b.在行政認定部分中，違反客觀性原則（見表一中案例2）。此時因形成結論所依據的原理、方法或者規則本身違反了客觀規律，不能產生有效和可信的認定，故應不予采信。

（4）輸出：對行政事實部分中物證、書證、電子數據等實物類證據主要通過關聯性規則、非法證據排除規則、最佳證據規則予以檢驗。認定部分應類比言詞類證據，視為行政機關之“意見性證言”，通過關聯性規則、非法證據排除規則、傳聞證據規則、意見證據規則、補強證據規則等進行檢驗。在實踐中，為保障訴訟活動的效率，認定部分應允許傳聞規則的例外。但在被告人提供了相關線索或者材料對認定合法性進行質疑時，行政認定的制作人或行政機關的工作人員應出庭接受質證。

表一：客觀性與中立性原則逆向檢驗情況

結語

誠如伯克所言：“像房子一樣，法律和法律都是相互依存的。”行政法與刑法在行政犯罪的領域，也正如同體兄弟一般互相依連。權力內核的重疊與沖突反映為司法實踐中的適用亂象，一定程度上損害了司法的權威與公正。隨著國家維護社會管理秩序的需要不斷增強，行政犯的數量不斷增長，行政權力呈不斷擴張之勢。為了維護司法判斷權的獨立性，合理界分和銜接兩法，本文不揣冒昧的嘗試對行政認定在刑事訴訟中提出初步適用規則，最終如何實現行政權與司法權的合理平衡，如何在刑事訴訟活動中兼顧效率與公平，還需理論和實踐的不斷探索。