淺析哈特的《法律的概念》

王文卿

（150080 黑龍江大學法學院 黑龍江 哈爾濱）

哈特（H.L.A.Hart）1970年出生，英國著名的法理學家。曾擔任過英國出庭律師，第二次大戰后于牛津大學執教。哈特寫過諸多法理學和哲學的經典，主要有1961年出版的《法律的概念》，1968年出版的《法律、自由和道德》等。

一、對奧斯丁理論的批判分析

哈特以奧斯丁的“法律命令說”為范本，提出了“搶匪命令”情境。基于這種情景下的分析，哈特建立了“一般命令，普遍遵守”的模型，除了此模型下的一般性、普遍性之外，哈特又把主權者的權力最高性和獨立性加入其中，即制定法律的主權者必須是對內至上、對外獨立。由此哈特總結出“命令說”理論中的法律的定義：“所謂法律，就是主權者或其下的從屬者所發出的，以威脅為后盾的一般命令。”不過，哈特認為這種定義使法律的概念過于簡單，不足以完全表述出多樣性的法律。哈特主要從適用范圍、法律內容以及起源方式這三個方面指出了命令說的狹隘之處。

第一，命令說僅適用于以刑罰為后盾的刑法這種命令或者制止一定行為的法律。但是刑法又只是法體系中的一個部門法，還有很多其它部門法并沒有被涵蓋到定義中，即使最接近此定義的刑法，也并不完全一致，因為刑法的適用范圍不僅僅是命令的接受者，同時也適用于刑法制定的立法者。命令說與法律的概念并不具有周延性。

第二，還有其他一些不屬于命令的成文法，它們并沒有要求人們去做什么行為，也沒有強加義務，而是授予權利給人們。比如合同法、遺囑法、婚姻家庭和程序法等。不遵守合同法、遺囑法的規定的程序去做，只是讓我們的合同或者遺囑無效而已，但是無效算不上制裁。這種授權性的法律與命令說理論下的法律兩者執行的社會功能完全不一致，前者只是設定具體的條件與程序去明確人們的權利義務。

第三，法律的起源并不都來自命令，還有一些來源于習慣。眾所周知，習慣是地方日積月累的風俗與傳統之下的產物，與主權者的命令有著天壤之別。因此，在解釋習慣的法律地位時命令說就顯得極為牽強。并且對于命令說，它所預設的便是法律的產生皆是立法者通過法定程序進行的立法活動。也就是說，法律一定是明文規定的權利與義務。但是我們也清楚的知道，立法技術再發達，也不可能把所有的法律權利義務都列舉出來，更何況權利義務所體現的利益關系始終處于流動和發展中，疏漏是在所難免。

在指出適用范圍、法律內容以及起源方式上“命令說”均不能合理闡述現代法體系的重要特征后，哈特開始分析奧斯丁的主權說。他將主權說總結為“在每一個有法律的人類社會，各式各樣的政治形式之中，最終皆可發現習慣性服從的臣民，與不對任何人習慣性服從的主權這種簡單的關系”這個理論的一個重要前提就是主權者和臣民處于一種垂直的結構，以及兩個限制性條件：第一個是服從的習慣，也就是立法權威的連續性與法律的持續性；第二個也就是主權者在法律之上地位，意味著主權者在法律上沒有限制且不可限制。

二、法律規則說

為了能夠周延地處理好法體系的復雜性，哈特提出了他自己的法律規則說：法律即初級規則和次級規則的組合。這是兩種不同類型卻又相互作用的規則，初級規則科以人們義務，要求人們必須去做或者禁止去做某些行為；次級規則授予權力（包括公共的和私人的），次級規則是附屬性的，它規定了通過特定方式來引入新的、廢止或修改舊的初級類型規則，或者以各式各樣的方式確定它們的作用范圍，或控制它們的運作。初級規則規范的對象是人們具體的行為或變動；次級規則除此之外還能夠引起責任或義務的產生或者變更。

哈特將他的規則說視為嶄新的起點，是法理學科學的關鍵。如果人們可以充分理解這兩類規則及其相互作用，就能厘清法律的大部分特征，從而說明構成法學思想架構的諸多法律概念。接著哈特便對他的理論學說作出深層次的說明，進一步的闡述兩類規則的區別及其相互關系。

在一個小型的、簡單的原始社會（前法律世界）中，僅存在科予義務的初級規則，例如禁止濫用暴力、偷竊和欺騙等破壞人們共同生活的行為。這種科予義務之初級規則的社會結構下是不存在授予權力的次要規則的，因為此時社會中不存在立法機構、法院或任何行政機構，是一種非官方規則的體制。這樣一種簡單形式的社會控制是有缺陷的，主要體現在以下三個方面：

（1）不確定性，社會群體聚以生存的規則構成不了一個體系，而僅僅是一批單獨的標準，沒有任何確定的或者共同的標識。

（2）靜態性，這種社會中的規則的變動模式是自發的、緩慢的，往往是一個偶然的被選中的行為首先成為習慣或者常例，然后發展成為有拘束力的規則也就是義務，或者是一個反向的過程，一個偏離規則的行為開始被人們容忍，然后變得沒人在乎。在這種小型社會中，不存在一種人類有意識的活動，通過廢除舊的規則和引人新的規則，以適應新的社會生活環境變化。

（3）用以維持規則的社會壓力是分散的，所以是無效率的。如果沒有一個被授權能夠終局地權威地確定違規事實的機構，那么人們關于公認的規則是否已被違反的爭議將會無法解決。

針對這三個主要缺陷，哈特提出以次級規則的引入補充來進行補救。相對于三個初級規則，就有相應補救的三個次級規則。

第一，承認規則。對于第一個缺陷，不確定性，最簡單的補救方式就是引入一個“承認規則”。就是將具備某種特征的規則確定為社會全體所必須遵守的具有壓力的規則。例如，將不成文法鐫刻在石碑上，使其變成具有權威性的成文法。現代法律制度中的法律淵源是多樣化的，承認規則也因此變得復雜。

第二，變更規則。對于第二個缺陷，靜態性的補救方式是引入“變更規則”。“變更規則”授予個人或者群體可以廢除舊初級規則或者引入新初級規則的權力。如果沒有這種授予私人權力的規則，社會就會失去很多法律所帶來的便利。哈特認為，這些“變更規則”在訂立遺囑、簽訂契約、轉讓財產，以及使人們能夠自由創設的種種權利義務結構能夠成為現實。這里所提到的權利義務結果是法律生活的重要特征。

三、法律與道德

在法律與道德的關系上，舊實證主義認為，應摒棄先驗性與形而上學，研究對象范圍僅是實在法。法是什么是一個事實判斷，法應該如何是一個價值判斷，由此將法律與道德分離開來，并嚴格界定二者的界限。自然主義法學認為法與道德是不可分的。而哈特在法律與道德的關系上認為是既有區別又有聯系，區別在于性質不同，聯系在于相互影響。他認為任何法律都會受到一定社會集團傳統道德的影響，也會受到其他社會因素的影響，但不能就因此說：一個法律制度必須符合某種道德或正義；或一定法律制度的法律必須包括某種道德和正義原則。總之法律和道德是有聯系的，但并沒有必然的聯系。哈特還對法律實證主義這一概念做了一個新的解釋：“這里我們說的法律實證主義的意思，是指這樣一個簡明的觀點；法律反映或符合一定的道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理”他的這種觀點，承認了某些道德的合理性，并不是全部否定道德在法律中的作用。

關于最低限度內容的自然法，哈特在本書中，承認法律和道德無必然聯系的基礎上，又提出了“最低限度的自然法”的觀點。哈特認為，人的目的是自我保存，我們關心的是為了持續存在而進行的社會措施，而不是那些自殺俱樂部，因此根據社會生存法則以及人類生存法則規定一些規則，這些行為規則就是哈特所說的自然法的最低限度的內容。他列舉了人性和人類生存的五個自明的原理。分別是人的脆弱、近乎平等、有限的利他主義，以及人所有的有限的理解和意志的力量。

四、結語

從哈特的《法律的概念》一書中，我們可以了解到在二戰以后的幾十年里西方法理學的主要發展方向，例如日常語言分析哲學對法學的影響，二戰后自然法學如何復興，以及在這一新形式下實證主義法學與新自然主義法學之間的論戰，和新分析實證主義法學是怎么形成與發展，其主要特征如何等等。

哈特的新分析實證主義法學，同舊實證主義法學家的理論一樣仍然堅持著法律分離命題——即堅持劃分“法實際如何”與“法應當如何”。但同時又明顯具有向自然法學說靠攏的特征——如最低限度的自然法的提出。作為新實證主義法學家，哈特承認法律與道德實際上存在多種關聯的關系，這是其推動分析實證主義法學理論最為重要的一個觀點。不過，我們仍然可以看到哈特的理論有著不完善之處，例如其法律本體論，哈特將法律視為由初級規則和次級規則的結合，但是規則說并不能將法律原則包含進去。畢竟法律不僅僅只有規則，還有同樣重要的原則。