保護知識創新
——手機APP的知識產權問題探究

王建東

（430079 華中師范大學 湖北 武漢）

一、手機APP知識產權保護現狀及問題

APP是單詞Application的縮寫，即移動終端應用程序。隨著智能手機的普及和移動互聯網技術的發展，APP朝著產業化方向迅猛發展，涵蓋通信、游戲、視頻播放、圖像處理等眾多領域，逐漸成為一種生活方式，廣泛影響著社會生活的方方面面。國家先后出臺一系列優惠政策鼓勵APP產業健康蓬勃發展，明確提出要推動“移動互聯網”和“移動智能終端”的發展，全面鼓勵包括APP在內各領域的創新創業，以推動APP產業的創新升級。

一個APP從產品創意到頁面設計、再到大規模推廣，整個過程無不牽涉到知識產權內容。APP頁面內容、設計、美工等涉及版權問題，如果相關內容被他人抄襲就可能會構成版權侵權，“大眾點評”就曾向“食神搖搖”主張過類似的版權侵權。當然，除了版權法，權利人還可以通過商標法來保護APP，如在“微信”、“嘀嘀”等商標案件中，一系列與APP商標有關的爭議，引發社會熱議。

然而，無論是著作權法還是商標法，它們都無法保護到APP的核心功能，造成APP的知識產權保護受到很大的局限性。其原因主要表現為：①就版權而言，當侵權者成功模仿原創APP的功能但改變了APP的頁面設計時，這就可以避開著作權法保護，使得侵權不容易評判；②就商標而言，當侵權者將APP的名字改變后就能巧妙地繞過商標法保護。鑒于APP知識產權的上述保護現狀，APP的創業者們開始從專利方面著手對APP的核心思想與功能進行保護以保障自身的利益。

二、手機APP的專利保護路徑與現狀分析

（一）APP可以獲得專利保護的范圍

由于專利法上沒有專門關于“APP專利”的分類，只能用與其相關的計算機軟件專利和商業方法專利進行相關保護。我國APP專利從2003年之后就大幅增長，其專利申請量在2015年就超過萬件，然而盡管申請數量急劇增加，但授權數量卻極少。這不禁讓人們產生困惑，懷疑APP是否能夠受到專利保護？什么樣條件的APP才能被授予專利？鑒于這種現狀，國家知識產權局在面對越發迫切的社會需求時自2000年開始著力探索APP的專利保護，并與百度、中國銀行等大型企業及金融機構進行廣泛探討。

（二）我國APP專利保護存在三大問題

第一，APP專利保護的法律依據不明確。有關APP專利申請，在中國現行《專利法》中還找不到對應的規范。而APP是依靠計算機程度運行的，故納入了計算機軟件類專利，如果是“技術方案”則在專利范圍，若是“純粹的智力規則”就不屬于專利，但對于兩者的嚴格區分還有待出臺更細化的標準。

第二，有關APP專利的審查方法不科學。針對商業方法專利的審查，國家知識產權局在2008年提出了3種方法，一是根據公知常識來判斷專利客體，二是根據專利檢索結果，通過引證對比文件來判斷；再次是依據檢索到的現有技術來評述新穎性或創造性。然而500多例被駁回的專利審查案件就得很好地證明審查員在進行判斷時很少引用對比文件予以論證而是慣性地根據公知常識來進行的。

第三，缺少APP專利新穎性和創造性的具體適用標準。我國《專利法》比較看重的是專利的新穎性及創造性，而新穎性又不同于其他類型的專利，可以很容易就查詢到對比文件，新穎性一般沒有文獻記載，因此就造成了專利新穎性的判斷困難。而從創造性這個條件進行判斷就更加困難，因為APP專利既涉及計算機程序范圍又涵蓋商業方法范圍，那么該從計算機技術方面來看還是該從商業方法方面來看其創造性就需要進一步細化規定，以形成指導性的文件。

三、保護手機APP知識產權與知識創新的策略與途徑

（一）鼓勵權利人采取積極行為保護APP知識產權

權利人自己注重權利的保護，這才能獲得權利保護的最高效率，也才能取得保護的最佳效果。企業的名稱、商標若被其它企業或個人開發的APP傍上，企業應當積極維護自己的權利，如采用諸如發出律師函、申請訴前禁令、提起訴訟等方式給予警告或提起訴訟。從知識產權保護的角度來考慮，APP開發者在進行軟件開發時要注意如下幾點：

1.設計加入顯著性部分

APP圖標文字可對其功能用途進行恰當描述，能夠有效降低交易的試用成本從而提高該APP的市場活性，但開發者在為其APP設計圖標文字時有時沒有加入顯著性部分以區別其產源，這就使得APP因缺乏顯著性難以獲得商標注冊，無法享有注冊商標專用權；即使獲準注冊，其功能描述部分不能限制他人合理使用。這些局限就沒法發揮APP的競爭優勢，對企業長遠發展十分不利，因此在APP的圖標文字設計中應當注重加入顯著性部分。

2.盡早進行商標注冊

雖然APP圖標文字未經商標注冊，也可以在一定條件下通過依據反不正當競爭法來進行保護，但該種保護方式相較于權利有效性和權利保護范圍都更為明確的注冊商標專用權來說，其無論在維權成本上還是在維權風險上都大大提高。因此，通過商標注冊來取得注冊商標專用權是APP開發創業者提前布局知識產權體系的頗具實戰意義的重要步驟。

3.注重保存使用證據

商業標識的使用證據，對于相關權利的保護范圍和保護強度都具有非常重要的意義。使用證據的有無和多少，能夠決定是否可以順利適用反不正當競爭法進行維權，也在一定程度上能調整注冊商標專用權的保護范圍和保護力度。因此，APP的開發者應當從一開始就注重相關使用宣傳證據的保存，以豐滿自身的知識產權布局。

（二）適當加重APP市場和商店經營者的侵權責任

APP主要由各種市場和商店加以提供，市場和商店就得對其進行審核，當其提供的APP出現侵權時，筆者認為市場和商店應承擔連帶責任。法院針對這類侵權案件進行審理時，應適當加重市場和商店經營者的侵權責任，減少自由裁量的空間，以最大限度地保護權利人的利益。

（三）完善我國APP專利保護制度

1.明確技術方案的判斷標準

國家知識產權局首先要專門規范APP專利的申請條件及商業方法的判斷標準，然后對APP專利的申請指出明確的道路及方向，這一點可結合之前已經授權的案例進行參照，同時也可以從駁回的案例中尋求反思、經驗與方法，重點解決專利的三方面社會關注問題：

（1）APP專利授權的條件；

（2）APP專利申請文件的寫作方法，尤其是“權利要求書”的寫作方法；

（3）APP專利駁回的條件。

2.完善APP專利申請審查方法，強化引用文件使用

根據《專利法》的規定，APP專利申請只有構成“技術方案”才是專利保護的客體。使用“二分法”進行專利方面的審查：第一，APP屬于“智力活動的規則和方法”的情況，應嚴格將其排除在專利法的保護范疇之外；第二，當APP屬于一個具體的技術問題時或者能給用戶帶來體驗時，那么就納入專利保護范疇，這時候再進行“新穎性”及“創造性”等各種內容的進一步審查。在運用二分法時，審查過程中要注意的問題是，如果能明顯通過《專利法》第25條進行排除，則不用第二種方法，否則都應盡可能通過第二種方法對其“創造性”等指標進行嚴格的審查，并進一步增加引證文件的使用，增強駁回文件說服力。

3.建立專門APP數據庫，加強對新穎性和創造性的有效審查

APP能否最終授權還取決于新穎性和創造性問題的判斷，為此有必要建立專門的數據庫，并與美國、日本等相關數據庫建立合作聯系，構建APP專利國際查詢系統，以方便專利的進一步審查，并尋求有力的國際案例支持及理論與方法指導。此外，中國還有必要建立APP專利“創造性”的法定標準，例如，在商業方法和計算機技術二方面均具有創造性，則其整體具有創造性；在商業方法和計算機技術方面均沒有創造性，但組合在一起具有創造性，也具有創造性；若只是現有商業方法和計算機技術的簡單組合則缺乏創造性。

四、結語

綜上所述，隨著手機APP的猛增，其知識創新與知識產權的保護現狀堪憂，探究相應策略與方法對兩者及其“核心創意”進行保護迫在眉睫。筆者主要從APP權利人、市場與經營者以及制度立法等方面進行了策略探討，在對APP專利的新穎性及創造性進行界定方面仍有不足，因此重點研究了手機APP的專利保護方法與手段，創設了一些新的手機APP的知識產權保護規則，這些規則的確立體現了法律規范與技術發展的良性互動，有利于手機APP朝著規范化道路應用和發展，也使手機APP的知識產權保護制度更加健全。同時也希望其他作者再提出更多的可行建議，以有效促進APP產業的健康可持續發展。