建設工程分包合同法律風險防范實務探析

周曉鴻

（214000 江蘇崇安律師事務所 江蘇 無錫）

一、建筑工程分包概念分析

（一）建筑工程專業分包與勞務分包

建筑工程施工管理過程中，分包行為主要可以分為兩類：專業分包和勞務分包。

專業分包指的是工程總承包人或施工承包人將建筑工程中除主體外的專業工程發包給其他施工企業完成的行為。

勞務分包指的是施工承包企業或專業承包企業將承包工程勞務發包給其他勞務承包公司完成的行為。

（二）勞務分包、專業分包的區別

在勞務分包中，合同主體為工程總承包單位或專業承包單位，勞務分包企業為另一方；

在專業分包中，合同主體為總包人和專業承包者。

勞務分包屬于工程勞務的分包，施工勞務為按時或計件處理，指的對象為完成工程分包勞務的作業與分包工程本身關聯不大。專業分包的對象為承包合同的建筑工程。

二、建筑工程合同法律風險的特點

建筑工程合同風險除常規合同存在的法律風險外，還具有一些基于建筑工程本身特性的風險：

（一）周期長

建筑工程項目的周期往往比較長，因此合同的旅行也需要長周期來予以完成，長則十幾年，短則數年。

（二）邏輯性

對于建筑工程項目的相關風險而言，其并不局限于某一具體的環節，且不同風險間還存在一定的邏輯性關系，并且具有一定的拓展特性。即，項目某環節出現的合同風險，可能會對其他環節產生影響。

（三）動態性

于建筑工程合同風險而言，其產生具有一定的動態性，在項目開展的不同階段，風險的防控重點也有差異，總的來說，建筑工程的合同法律風險防控是隨著建筑工程建設開展和繼承關系履約狀態的情況來進行動態的調整。

（四）復雜性

建筑工程的合同類型比較豐富，且不同合同內容存在的差異也比較明顯，另外合同條款的內容也比較復雜。此外，建筑工程合同的訂立和履行過程也存在差異性，這也增加了建筑工程合同法律風險的復雜性。

三、建筑工程合同法律風險的相關影響因素

因建筑工程合同所具有的相關特性，因此在進行履行的時候往往會存在較多的風險因素，主要影響因素體現在以下幾方面：

（1）招投標風險。我國的招投標法中明確的規定了招投標活動必須要本著公平、公正、公開的原則進行開展，并且要遵循誠信經營的理念來進行管理。然而目前的建筑施工單位為了個人的利益，會采用不合理的手段和方法來提高企業的中標率，如串標、壓低標價、抬高標價等，另外，我國建筑單位與施工單位之間存在的信息不對稱問題，也使得企業的非法操作行為很難得到有效的查處和辨別。導致施工單位的中標會損害建設單位的利益，基于此在雙方簽署合同的時候，建筑單位必然會存在一定的合同法律風險。

（2）合同文件解釋不恰當。當合同用于出現含糊不清或對某內容表述不一致的時候，確定優先使用的合同文件解釋模式會給合同帶來一定的法律風險。建筑工程的整體建設周期中，往往會存在大量的合同文件，在履約的過程中又會產生多種的新合同文件，這就導致了我國建筑工程的合同量比較多且比較復雜。在各合同文件的制定上，因內容及形式上的差異，文字的解釋往往會存在矛盾和沖突問題。若發包人在進行合同解釋的時候沒有采用合理的順序的話，就會導致工程的合同履約方存在較多的問題，進而導致發包人產生經濟損失。

（3）性能標準條款不明確。建筑合同中往往會涉及到一些性能標準條款，即發包方要求承包方交付工程要達成的性能標準，然而目前的合同設置中缺乏對性能標準的設置，導致條款的約定不能明確，即出現產能不清和可靠性指標不明確等問題。

四、建筑工程分包合同管理中存在的問題

（一）分包合同的監督不完善

在目前建筑工程施工之前，對分包合同的監管的重視度比較低，并且缺乏一整套有效的合同管理體系和監管制度。在分包合同的簽訂與執行上也沒有嚴格的規定，難以體現出分包合同監管的科學性、法制性和規范性。另外分包合同的授權管理體系比較欠缺，管理流程比較混亂。很多分包合同的當事人在執行手續的時候不能及時的開展，管理部門也存在審查和評估不及時的問題。目前很多建設單位在開展分包合同的時候，缺乏有效的監督與管理機制構建，直接將監管責任委托給相關的監管企業，而這些監管企業因自身建設不規范及個人業務水平較弱，導致分包合同的監管質量和水平都比較低，難以實現分包合同的有效監理。另外，建筑單位往往在建筑工程開展過程中，注重預算管理和施工管理，忽視分包合同監管，導致分包合同管理風險時有發生。

（二）分包合同雙方當事人的法律意識較薄弱

受早期的計劃經濟體制的影響，在分包合同的雙方當事人的法律意識都比較薄弱，在我國計劃經濟向市場經濟的轉型過程中盡管雙方當事人的法律意識有著一定的提升，但仍存在以下幾方面問題：

（1）分包合同措辭準確度和嚴謹性比較低，合同條款不完善，缺乏對合同條款的正確認識和解釋。

（2）分包合同的法律法規建設比較欠缺，并缺乏法律法規的監管落實機制建設。

（3）分包合同部分條款存在公正性弱的問題。

（4）分包合同中的可變更地方沒有得到有效的變更落實。

（5）工程承包商對個人責任履行的認識比較低，并且還有一些其他建筑承包商存在合同套用的問題。

（三）分包合同管理人員的專業素質較低

因分包合同的內容涉及的法律條文比較多，且專業性強廣，作為分包合同管理人員而言，其需要豐富的法律知識和專業知識來予以支撐。但目前建筑工程分包合同管理人員的專業知識比較欠缺，且缺乏必要的知識培訓，因此合同管理人員往往將合同管理按照常規管理工作來進行開展，缺乏合同管理的緊迫性和重要性的建設，導致分包合同管理風險比較頻繁。

五、分包合同風險防范及管理的開展措施

（一）建立健全分包合同監管機制

我國相關部門需要積極的按照分包合同的需求進行法律法規的建設，并構建相應的監管機制和體系。首先，我國政府部門要設置專門的分包合同管理部門，并設置專門的崗位與專業人員對合同進行實時的監管。其次，按照分包合同監管需求來進行管理制度的建設，和處罰機制的建設，對違反相關規定的合同雙方給予嚴厲的處罰以此來規范其建設行為，降低合同風險。

（二）做好轉包風險的規避工作

建筑工程遇到轉包的時候，承包全部工程的轉包人要將自身的任務進行轉包，其中就包括了經濟責任、作業責任、合同管理責任。對于分包活動而言，我們可以將其定義為作業的發包人將工程作業分包給作業的承包者。要想防止分包合同被定義為轉包合同，就需要主義以下內容的設置：

（1）明確承包人對承包工程所需要承擔的責任，及項目管理分包下所派出的義務。項目管理機構需要對承包工程的規模、技術及經濟管理行為進行匹配建設。這些相關的人員在進行責任承擔之間，要簽訂合法的聘用合同，并對責任進行分配和調節。

（2）合同要明確約定承包人所需要承擔的組織管理、工作協調、施工方案制定、質量檢查等合同義務，并對設備及施工機具的提供義務進行明確。

（三）確保工程分包合同的重點環節合規合法

首先，分包方的主體資格必須要滿足法律法規要求。在進行主體資格合法建設的時候，需要選擇具有良好資質的分包隊伍進行合作，防范主體資格不合法的法律風險問題。根據法律規定，分包方還需要滿足我國工商行政部門的注冊登記的合法企業，要確保其分包活動在其營業范圍內，并且具有較好的施工能力、技術水平和市場信譽值，并且要保障施工單位具有良好的證書和執照，分包人員要具有技術證書和職稱。

其次，分包方資質匹配必須要滿足法律法規要求。總承包方在進行分包方的選擇時，一定要注重“資質匹配”的原則，即合同的性質與資質要相互匹配，專業的資質和勞務的資質不能夠混淆。在施工時，確保施工的內容與資質相匹配，承包的施工內容要在其執照的經營許可范圍內。對于一些資質比較低和匹配程度差的企業，要及時的進行整治和處罰，避免違反資質匹配要求的分包活動造成合同風險產生。值得注意的是，若因資質匹配違法導致合同風險產生的時候，分包隊伍要承擔連帶的法律責任。

第三，分包合同的內容必須要滿足法律法規要求。在進行合同簽訂的時候，合同的內容要按照合同的范本進行編制，并滿足我國的法律法規要求。

第四，分包方簽訂的合同性質要滿足法律法規要求。總承包方和分包方簽訂合同的有效性保障需要立足于合同內容與合同名稱的對應，與專業分包隊在進行簽訂的時候需要簽訂專業分包合同，勞務分包隊簽訂勞務分包合同，兩者之間不可混用。

（四）加強合同管理的法律意識，減少糾紛

當雇主和承包商簽訂合同時，他們必須具有高度的法律意識，反復審查合同條款，反復思考案文的表達方式，確保書面表達清楚明確。實踐證明，許多合同糾紛是由于違約責任不清所致。因此，雙方應重點分析違約責任和違約條件。承包商應特別注意合同的合法性，保證其權利和義務，并提高合同的機密性，同時盡量減少或消除爭議。

（五）建立全面的合同管理網絡

隨著建筑業的快速發展和合同管理的專業化，規范化，科學化，要確保合同內容的管理延伸到企業的各個層面和角落。因此，企業應根據合同管理的內容建立全面的合同管理網絡，有效促進合同的全面履約。建立合同管理制度，監督合同簽訂和履行，審查合同的合法性，總結合同管理的經驗和教訓。在企業內部設立專門的合同管理部門，根據合同管理的內容形成嚴格的崗位制度。以法律顧問為核心，在企業領導的帶領下，開展合同管理工作的各個環節的監管和控制。同時，合同管理也積極配合國家工商行政管理局的監督。

（六）收集和組織合同和相關文件

收集并組織合同和相關文件，確保合同的全面實施。合同管理人應及時收集并提交合同文本和相關文件。發生沖突時，這些材料可以作為原創證明和法律武器，有效解決糾紛。特別是在大型建設項目中，項目周期長，涉及人員很多，在不同的施工階段會產生大量不同的材料，矛盾很多，解決問題必須依靠這些數據來解決。因此，合同管理者必須重視信息采集，整理和歸檔工作的開展，可以利用計算機技術提高合同管理信息化水平，提高工作效率，全面跟蹤合同履約情況，以確保項目建設順利開展。

六、總結

在本文章的研究和論述中，筆者就建設工程分包合同法律風險的特點及防范措施進行分析和論述。在本文章的分析和論述中，筆者通過圍繞著分包合同的風險特點和分包合同開展過程中存在的不足和欠缺進行論述，結合目前計算機信息技術及其他理論來對法律風險防范的實務開展進行論述。