論互聯網時代的平臺責任

張奕楠

（100048 首都師范大學政法學院 北京）

一、目前的現狀

新媒體的出現，有優點但也存在一些隱患。用戶資質審查權幾乎全部落入平臺手中，當平臺用戶發布的內容出現版權糾紛和問題時，平臺內部的規則可否及時處理，而平臺自身又應否對用戶借助平臺發布的侵權、違法、侵犯公共利益，乃至犯罪的內容承擔相應的法律責任。

在傳統熟知的領域，用戶之間出現侵權行為，平等主體之間可以進行民事訴訟，根據《侵權責任法》進行歸責，而在虛擬空間互聯網時代，《侵權責任法》《信息網絡傳播權保護條例》也規定平臺履行了如通知——刪除等義務后可以獲得民事責任豁免。但當侵犯公共利益的情況出現時，平臺及其用戶是否應承擔行政責任和如何承擔行政責任成為新的問題。以百度為例，自2001年推出獨立的搜索引擎供網民使用、提供大量方便信息的同時，也因競價排名出賣首頁鏈接出現虛假廣告的情形。除距今最近的2016年先后曝光的百度賣吧事件、魏則西事件外，早在2011年上半年，浦東工商依照《廣告法》對作為廣告主在百度發布“性病”、“性病治療”等關鍵詞廣告的10家民營醫院予以處罰。但百度作為發布平臺是否應承擔相應的行政責任一直擱置未進行處理。

從此類案例可知，互聯網市場進行自我資源配置依舊存在弊端，平臺自身規制用戶的范圍和力度依舊有限，監管部門強化平臺責任勢在必行，同時迫使平臺加強事前對用戶的審查，協助監管部門整飭市場秩序。

二、網絡平臺對用戶內容的行政責任

社會對一些重大發明或者發現的回應，大抵會經歷創新、商業化、創造性的無秩序和規范化的歷史周期，網絡平臺也在經歷這一過程。隨著問題的出現，立法空白逐漸被重視，部門法內容進行擴充，針對平臺的行政責任進行了一些明確的規定。下面進行詳盡的敘述。

（一）網絡平臺的定義

所謂網絡平臺，是網絡服務提供商基于互聯網技術搭建的，以信息分享為基礎內容的綜合性服務環境。當然，信息分享是平臺最基礎的功能，在這之上還可能有其他一些衍生功能，比如撮合交易等。即作為平臺，它至少要提供兩種公共物品：

一是ICT（信息通信技術）支持，包括硬件和軟件兩個方面，有了服務器、相應的系統支持軟件，通了互聯網，再有維護保障，就在物理意義上搭起了平臺；

二是規則的提供和秩序的維持。平臺之上聚集著大量的用戶，具有公共性，因此平臺要提供一定的公共物品。為了維持平臺秩序，平臺一般要提供規則并負責執行規則。

目前，以平臺功能內容為標準，可以把網絡平臺分為內容存儲與分享平臺以網盤、微博、微信為例；淘寶、京東等電商平臺；谷歌、百度等搜索引擎；支付寶、微信等互聯網金融平臺；滴滴、UBER等出行平臺、airbnb民宿平臺等等。針對平臺的基本屬性，不難發現在技術日臻成熟的情況下，規則和秩序的維持更加重要。

（二）平臺責任的劃分

由上文可知，大多數平臺自身不是直接提供物品、服務的貿易平臺，而是中間媒介，是服務的直接提供者和服務受益者的中間橋梁。當平臺用戶進行不法行為時，作為中間媒介，平臺應承擔什么樣的法律責任即所謂的責任的界定。

首先從屬性上劃分，法律責任分為公法責任和私法責任。公法責任有時不涉及私法責任，有時又與私法責任交織在一起，即用戶行為違反了公法上的禁止性規定，又侵害了其他當事人私法上的權益。以私法責任為例，平臺的功能內容不同，涉及到連帶責任的情形也各不相同：

對于內容存儲與分享平臺而言，主要是平臺對用戶上傳或發布的內容侵害他人著作權、名譽權等的行為要不要承擔連帶責任；

對于電商平臺而言，則是對用戶銷售假冒偽劣商品侵害消費者權益或其他經營者權益的情形要不要承擔連帶責任；

對于搜索引擎而言，則是對于用戶的推廣鏈接侵害他人合法權益的情況要不要承擔連帶責任，等等。

而公法責任在規定上則比較模糊，既不像私法責任有《侵權責任法》等法律依據進行責任分配，又沒有單獨增設行政監管方面的部門法，只是一些法律規范給網絡平臺施加了所謂的行政法上的第三方義務，行政法上的第三方義務是指，指政府指定的私人主體，既不是所監督行為的主要實施者（第一方），也不是違法行為的受益者（第二方），但其承擔著必須將私人信息提供給行政機關，或者由其本身采取阻止性措施防止有害行為發生的義務。互聯網上的第三方義務，更多被稱為平臺責任。其特點在于平臺企業被迫從事違法行為的發現、阻止工作，如果未能實施該義務就會遭到法律上的制裁。

（三）平臺責任的來源

與傳統經濟模式類似，平臺責任的來源主要是基于平臺與用戶之間的契約精神。用戶在加入平臺時雙方會就一些具體營銷策略及基本規則進行約定，如淘寶和他的使用者在加入平臺之時就有一系列的規定；而不同的是平臺責任還源自它應實施的法律義務與和承擔的法律責任，這部分或許和契約的來源是相重合的，也有的部分是不重合的。比如知識產權保護的義務，它和知識產權人可能沒有契約關系的，但是知識產權保護是平臺的一項法定的義務，因此也應該在規則里實現，并且采取相應的措施，保護商標和著作權。以微博轉載文章和圖片、畫作為例，微博用戶涉嫌盜用他人作品謀取商業利益，微博平臺可以通過撤銷用戶內容，或者標識信息虛假，關閉賬戶等做法來保護被侵害人的權益。還有其他的包括消費者保護的義務，個人信息保護的義務，這都是基于法治社會的法定義務，將其貫徹在平臺自身的規則當中，并且加以實現。如有人違法，就采用規則里明定的那些措施，比如驅逐出平臺，關閉賬戶，也可以向監管部門舉報。

平臺責任基本上也是平臺治理功能的體現，是在自身力量范圍內來采取行動，不是基于行政授權來進行行政性的處罰。它實施法律的責任和行為并不完全是基于非常明確的公法性的責任，甚至不完全是那種強制性的法律規范，有一些是柔性的法律規范，是一種指導性的倡議性的規范，但是制定規則了，便基于規則予以實施。

（四）目前平臺行政責任的法律框架

1.2000 年時候的《電信條例》，以及后來的《互聯網信息服務管理辦法》，初步構建了法律框架

（1）《管理辦法》明確了互聯網電子郵件服務提供者的法律義務。其中包括：互聯網電子郵件服務提供者、為互聯網電子郵件服務提供接入服務的電信業務提供者應當受理用戶對互聯網電子郵件的舉報，并為用戶提供便捷的舉報方式。此外，“關閉電子郵件服務器匿名轉發功能”、“保密用戶信息”、“受理舉報”對于保障網民切身利益幫助極大。

（2）接收和發送都有規矩可遵循。《管理辦法》明確了互聯網電子郵件接收者和發送者之間的權利與義務。它規定，互聯網電子郵件接收者明確同意接收包含商業廣告內容的互聯網電子郵件后，拒絕繼續接收的，互聯網電子郵件發送者應當停止發送。雙方另有約定的除外。互聯網電子郵件服務發送者發送包含商業廣告內容的互聯網電子郵件，應當向接收者提供拒絕繼續接收的聯系方式，包括發送者的電子郵件地址，并保證所提供的聯系方式在30日內有效。

（3）明確了舉報受理單位。除國家有關機關外，信息產業部委托中國互聯網協會設立的互聯網電子郵件舉報受理中心將依照信息產業部制定的工作制度和流程開展受理有關互聯網電子郵件的舉報、協助追查相關責任人等工作。

（4）明確了行政處罰措施——違反辦法相關規定的，由信息產業部或者通信管理局依據職權責令改正，并處一萬元以下或者五千元以上一萬元以下的罰款；有違法所得的，并處三萬元以下的罰款。

雖然《辦法》沒有涵蓋目前出現的多樣的網絡平臺，但是包含了互聯網信息服務提供者不得制作、復制、發布、傳播的八項內容，涵蓋“反對憲法所確定的基本原則的”、“危害國家安全”等，兜底條款明確提到“含有法律、行政法規禁止的其他內容的”。其中，不得“傳播”的規定表明，平臺不僅不得以自己名義生產上述內容，對其用戶發布的相關內容，也有避免傳播的義務。具體的處理措施，《辦法》亦有規定，即發現其網站傳輸的信息明顯屬于上述內容的，應當立即停止傳輸，保存有關記錄，并向國家有關機關報告。同時，一旦違反該項義務，相關企業還要承擔相應的行政責任，即由省、自治區、直轄市電信管理機構責令改正；情節嚴重的，對經營性互聯網信息服務提供者，并由發證機關吊銷經營許可證，對非經營性互聯網信息服務提供者，并由備案機關責令關閉網站。

該辦法突出體現了：第一，適用多樣的用戶侵權行為，制作、復制、發布、傳播等行為均包含其中，兜底條款也將內容固定，只要用戶發布了違反法律法規內容的東西，平臺均要承擔相應的責任。第二，為平臺增加了合理的注意義務，只有當用戶內容明顯違法時，平臺才需承擔責任。內容含混不清介于違法與不違法的邊緣時，則平臺不需承擔責任。這些條文奠定了平臺承擔行政責任的基本規范。

2.食品安全法、廣告法、與互聯網相關的立法在具體領域給平臺責任進行了更詳盡的規定

（1）2015年修訂后的《食品安全法》規定，平臺需要對平臺內交易履行以下義務：對入網食品經營者進行實名登記并審查許可證；發現相關違法行為履行報告、停止提供網絡交易平臺服務等義務。

如果違反上述義務需要承擔的行政責任包括：由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門責令改正，沒收違法所得，并處五萬元以上二十萬元以下罰款；造成嚴重后果的，責令停業，直至由原發證部門吊銷許可證。

（2）2015年修訂后的《廣告法》也規定，互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平臺發送、發布違法廣告的，應當予以制止；否則，由工商行政管理部門沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款，違法所得不足五萬元的，并處一萬元以上五萬元以下的罰款；情節嚴重的，由有關部門依法停止相關業務。

這些規定的出現首先是因為互聯網時代的迅速發展，開發平臺功能和種類逐步增多，原《辦法》無法完全滿足現實需求，而且內容規定標準過于籠統，違法違規性較難判斷，于是在具體的領域進行了詳細的規定，也在原先只有責令改正、吊銷執照的處罰種類的基礎上增加執行性更強的行政處罰。

三、平臺責任在現實中遇到的阻礙

隨著“互聯網+”逐步實現，我們立法領域對其重視程度逐步加深，從一開始的《電信條例》《互聯網信息服務管理辦法》到最近這兩年的食品安全法、廣告法、與互聯網相關的立法給平臺施加了較重的責任，導致企業不知道自己應該承擔多大的責任。立法領域的進步值得贊揚，說明對于新領域，我們的社會制度在不斷完善，但是行政責任過多的或者說不合理的施加在平臺上會抑制互聯網行業的創新，也違背了行政法原理中的比例原則。主要問題有以下幾點：

第一，“誰辦網誰負責”的治理理念導致平臺企業壓力過大，責任越來越重，義務越來愈多，無法輕易開展新的技術創新和業務創新。一旦注意義務沒有進行，將全部承擔用戶的違法責任，抑制很多平臺對未知領域的探索。

第二，讓平臺來行使規制權利，總會就會過度的限制用戶表達的自由。因為過度限制不用承擔責任，而限制不足卻需要直面國家的壓力甚至制裁。不利于消費用戶更加便利的享受服務，提高生活效率。

第三，平臺因背負行政責任對自身用戶進行的審查屬于類公權的一種權利，但是平臺本身不是公權主體，一些說明理由、司法審查等規則無法適用。

第四，對于網上信息的合法性的判斷不夠客觀公正，如何協調和平衡沖突的利益，這是網絡平臺面臨的最大困難。因此，如何認定平臺這種審查行為的性質，如何將傳統公法的一些要求，至少是部分地引入對平臺的規范之中，是一個很大的挑戰。

以網約車為例，去年10月交通運輸部頒布的監管網絡約租車的草案之后，網約車將以傳統方式受到更嚴格的監管，這一實例告訴我們，政府自行監管也好，通過平臺監管也罷都應遵循比例原則進行。

四、將比例原則應用到未來的監管策略

比例原則簡單的概括一下，“行政法意義上的比例原則，是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主義還必須選擇對人民侵害最小的方式進行”。

由此可得出，目前政府強調的平臺主動監管有違背比例原則將侵害降到最低的理念，在日后的監管過程中應著力改善目前主動監管的理念。

（一）改善監管，從兩方面著手

從平臺企業的角度出發，第一要加強市場自我規制，要加強自律。基于安全的考量，平臺企業應對新的行為提出新的應對辦法，并不是因恐懼避開合理注意義務而多加的條款。

第二，給予互聯網交易平臺在一定程度上擁有治理平臺上違法行為、保護平臺消費者的權利。

平臺上如果存在大量諸如虛假廣告、不符合標準的產品等問題，也將影響消費者的信任，并最終影響平臺的商業利益。這也是平臺自制的功力之一。實踐來看，不少互聯網平臺亦通過建立用戶評價、“神秘抽檢”等制度對商品和服務進行品質控制。因此，激勵平臺完善這種治理，并從平臺自我規制中學習相應經驗的基本條件是存在的。

其次，以政府的角度，第一明晰違法的標準，即監管部門能夠提供明確的負面清單，更加細致的列出何不可為，也為平臺對用戶行為進行規制時提供強有力的依據，同時將標準簡單化、類型化，使得現有技術手段可以將上述標準設定入平臺的程序，進行自動過濾。第二，互聯網的技術亦可以用來更新監管技術，雖然互聯網是虛擬空間，但是通過強大的技術，也使得每一筆交易都有跡可循，從而為追蹤違法十分便利。政府與互聯網平臺建立合作機制，利用互聯網平臺提供的交易痕跡和數據資源更為有效地配置執法資源，監管部門完全可以有效降低執法成本并提升執法的震懾水平，從而在源頭上整飭市場秩序。

（二）改變行政處罰的方式，進行實驗性監管

政府可以政府要展開實驗性的監管，一方面可以回應公眾對于安全的考慮，另一方面對于創新和共享經濟中的新情況可以隨時通過實驗不斷加以調適。面對創新，政府要盡量采用區別于傳統的監管行為，應以具有彈性、實驗性的方法來展開監管。為了總結規律，監管的措施可以其中里邊可以設置審查評估性、日落性的條款來解決新的問題。

他們在審查這些平臺的時候不再使用傳統的罰款、警告這些方式，而可以責令平臺修改他不符合法律強制性規范的規則，讓他改變規則，這是一種新的法律救濟，也是對他權力的一種制衡，是對它權利的從法律上的另外一方面的界定。

比如我們國家的臺灣地區曾經處罰了谷歌的應用商店，因為谷歌的App Store里應用程序使用的不滿意的話，可以在15分鐘之內退貨，但是根據臺灣的消費者權益保護法，應該在15天之內退貨。臺灣的消費者投訴到消保部門，于是消保部門責令谷歌公司必須把15分鐘延長到15日，他是針對這個規則要求加以修改。這不是個案性，歐盟的責任體系非常強大，而且對平臺的處罰也是非常嚴厲的，尤其在個人信息保護方面，因此像谷歌、Facebook、推特，都被歐盟的個人數據保護機構處罰過很多次，而且是巨額的處罰，他們也要求Facebook修改他的隱私權政策，責令它修改。現在已經是兩位數的版本了，他修改過十幾次了，都是在隱私權管理部門的要求之下，不斷修改完善他的規則。還有一個突出的表現，比如像消費者保護，像法國的消費者保護的組織，只是一個像消協一樣的，并不是一個真正的行政機關，他也向Facebook、谷歌發出了有關的意見，要求他完善關于個人信息保護和消費者保護的政策，就是我們所說的那些規則。

這也體現了平臺自身管理與政府監管應分類、分級、分層。所謂分層就是平臺管一部分，剩下的政府管。還有事中與事后、非歧視原則、網絡中立、避風港原則都可以應用于行政實踐中。與此同時，政府的監管可以借助平臺之力，與平臺協同合作，使平臺力量劃入到法律體系之內，受到法律的制衡，正確認識平臺的地位和作用，真正考慮如何讓它在發揮更大的經濟發展的作用的情況下，來更好的適應法律的這些尤其是基本性的規則，更好的承擔平臺責任、行政責任。

五、結語

互聯網平臺的出現將原先行政法法律關系中的雙方變成三方甚至多方，其中還摻雜別的私法關系時，平臺作為一種特殊的社會經濟生活的主體，圍繞它必然會生成一些特殊的，獨立的法律規則體系。現在的社會正在進入網絡時代和真正意義上的信息社會。在這種新的技術形態之下，作為信息處理和會聚的中樞神經的平臺，實際上可能在未來成為整個社會生產生活的組織者、控制者和協調者。雖然傳統的生產型的企業不可能消亡，但平臺在社會中必然要占據越來越重要的地位，成為社會經濟生活，甚至是日常生活的主角。因此，毫無疑問，圍繞平臺將會產生出一個全新的法律的體系，就叫平臺法，這是一個新的法律部門。這個分類部門中當然有很大部分是傳統的私法意義上的法律關系，但也會涉及平臺的管理權問題，平臺的準公法義務問題，以及對交易規則的控制問題等等。

因此，為日后單獨成熟的平臺法部門體系的成立，現在就應處理好政府與平臺、平臺與用戶、用戶與政府之間的關系就顯得尤為重要，當平臺作為獨具社會力量的組織個體分擔社會責任，也應承擔管理社會的義務。而現在政府監管面臨的根本性困境在于，如何將自身的監管要求與產業現實相契合，并將這種契合與迅速變化的網絡生態和技術結構相同步。改變這種監管的自負，激發平臺企業自身解決問題的動力，并與平臺探索合作治理的路徑。平臺的治理一定要堅持合作治理，任何單一主體都無法完成這個任務。這個合作治理可能就沒有所謂的中心了，原來以政府為中心，這樣的一種規制體系早就已經不可能實現了。

面對這樣一個高風險、高不確定性的經濟發展模式，可能需要政府、社會、用戶多方主體的共同參與。正是因為政府、平臺、用戶都能找到利益的契合點，因為存在目的一致性，所以才可能基于共同的需求來設置合理的規則體系，比如說以后規則的制定，那就可能是政府和平臺共同參與制定的，改變原來單純由政府制定規則。網規的制定中有一部分是在實施法律的義務，但有相當一部分可能是來自于對政府無法承擔的責任的一種轉化，政府無力來承擔這種責任，平臺基于自身未來發展的需要，將這部分責任作為社會責任或者行政責任，由平臺來承擔下來。這樣的一個高風險的不確定性的新經濟模式必然是要以合作規制為體系構建。在這個合作規制體系當中，信息規制應該是一個核心手段，這是平臺所獨具的一種特殊性。

所以，調整現行監管思路，公正監管、事中事后、信用、智能監管、綜合監管、審慎監管、包容性監管、公平監管，以信息化推進治理體系、治理能力現代化，包括平臺既要承擔經濟責任、法律責任，也要承擔社會責任、道德責任。堅持互聯網治理的四大原則、五個主張，促進合法，根治違法，明確市場和政府的不同職責，在此基礎上探索與互聯網平臺建立合作機制，利用互聯網平臺提供的交易痕跡和數據資源更為有效地配置執法資源，監管部門完全可以有效降低執法成本并提升執法的震懾水平，從而在源頭上整頓市場秩序。