淺談傳統(tǒng)民間法與正式法律的認識與協(xié)調(diào)

高 原

（130000 吉林財經(jīng)大學(xué) 吉林 長春）

一、關(guān)于“私了”與“說法”的一點思考

在日常生活中我們不免會聽到這樣的說辭，“我要去討個說法”，“咱們要不然就私了了吧！”。“說法”和“私了”這兩個簡單的詞語在我讀了蘇力《法治及其本土資源》一書之后，我有了全新的認識。

關(guān)于“說法”，該書從一個農(nóng)村婦女秋菊的角度來談，在她的思維模式中她所討要的說法是一個感性的道德批評，并不是法律上所講的理性客觀的懲罰決定。這個現(xiàn)象在當(dāng)代中國已經(jīng)慢慢的在消退，大多數(shù)城市居民會追求通過法律途徑來維護自身的利益，他們要的“說法”就是法律的制裁，但這一現(xiàn)象并未完全退出歷史舞臺，不光發(fā)生在中國農(nóng)村，在城市中也仍有這樣的情況存在。人們有時候會以各種方式來解決自己所受到的不公正待遇以及侵犯自身權(quán)利的行為，或訴訟，或向有關(guān)機關(guān)舉報，投訴，但我結(jié)合自身的經(jīng)歷發(fā)現(xiàn)了一個現(xiàn)象，大多數(shù)人在權(quán)利受到侵犯的時候（大多數(shù)為民事糾紛），在得到一些解決辦法以后，或收到一定的補償后并不追求一定嚴厲的懲罰手段來報復(fù)對方，而是一種近似溫和的態(tài)度。

“私了”是生活中最常見的一種解決糾紛的方式，私了的存在看似像是一種不懂法的現(xiàn)象，但正是這樣的行為卻巧妙的規(guī)避了法律，運用最有效率的方式解決較小的糾紛，不浪費時間成本，在我看來這是一種生活智慧。在英美法系中，法由習(xí)慣，習(xí)慣法，判例法，成文法組成。其中的習(xí)慣以及習(xí)慣法我認為其中一些就是民眾解決問題的行為方式所發(fā)展起來的。當(dāng)然不能將社會中存在的所有私了行為都默認為有益的，因為有大部分的私了存在嚴重侵犯人權(quán)，損害百姓利益的，這些是絕對有害的，而只是把其中一些可取之處提取出來，這樣我們又增加了解決問題的效率。

二、對民間法與正式法律規(guī)定矛盾的樸素認識

民間法的形成是由于中國傳統(tǒng)國家制定法的調(diào)整范圍有限，以及中國傳統(tǒng)官方法律文化對民眾直接訴諸國家制定法解決糾紛的不支持態(tài)度，中國人在長期社會生活中為調(diào)整社會關(guān)系，解決糾紛而形成的。

（一）民間法與正式法律矛盾的體現(xiàn)

（1）法律規(guī)避現(xiàn)象的大量存在。法律規(guī)避在民間大量的出現(xiàn)，例如納稅人進行合理避稅、車禍現(xiàn)場雙方當(dāng)事人協(xié)商不報警而進行私了，公司應(yīng)當(dāng)申請破產(chǎn)而未申請等。還有上文所述的強奸案進行私了，這是一起合作規(guī)避國家制定法的案件。法律規(guī)避一方面顯示出了人民大眾對正式法律是有所了解的，他們并不是法盲，或缺乏自我保護能力，而是想尋求更快捷方便的方式解決問題；另一方面則顯現(xiàn)出我國民間法與正式法的矛盾與沖突。因為在強奸案中，正式的法律并不能給受害人更多的保護，她很可能失去很多未來的利益，或者承受更多的“成本”。從這一角度看，法律規(guī)避似乎有它存在的合理性。

（2）法律多元的存在。一個社會的傳統(tǒng)文化和法律是伴隨著歷史的變遷，時間的推移而發(fā)生改變的。我國從清末開始大量變法，引進西方國家的法律制度，以及香港澳門臺灣地區(qū)淪為殖民地時期，外國法律制度大量傳入，與我國傳統(tǒng)法律制度相碰撞融合。法律多元并不是被殖民地專屬，而是幾乎每一個國家在法律上都是多元的，因為每一個國家都有自己的歷史，有外來影響，有社會變革，有文化的斷裂與更新，這其中就包含一個國家與它的社會，它的民間也存在著這樣的互相影響的因素。我國地域遼闊，人文習(xí)俗數(shù)不勝數(shù)，南北差異較大，這些都影響民間法與正式法律規(guī)定的矛盾。

（二）民間法與正式法律產(chǎn)生矛盾的原因

（1）中國傳統(tǒng)法律文化的影響。在古代中國有很多法制思維，“明德慎罰”、“法自君出”、“禮法結(jié)合”等。隨著漢代以后儒家思想在中國普遍適用以及逐步形成至高無上的地位后，孔子提出的“厭訟”也在中國老百姓的心理產(chǎn)生了深刻的影響。“厭訟”并不代表中國老百姓真的不愿意，而應(yīng)該反思是否是因為正式的制定法并沒有給他們提供想要受到的保護，是畏懼王權(quán)官府，還是真的單純的厭惡值得我們深思。

（2）過于注重引進國外法律制度。近代以來，許多中國學(xué)者都傾向于主張法律移植。他們以西方的法治為標(biāo)準(zhǔn)，認為中國是一個沒有法治傳統(tǒng)的國家。在這樣的思想指導(dǎo)下，中國在過去近十幾年里，開始了一個以大量立法、強調(diào)正式法律制度為標(biāo)志的法制建設(shè)。盡管與西方的法律仍有許多差異，但無論在理論層面中還是實踐層面中，中國當(dāng)代的正式法制建設(shè)都更多的受到西方法制模式的影響。例如在沒有周密的考察下就引進了《破產(chǎn)法》，這給民間市場帶來了并不積極的影響。《破產(chǎn)法》引進后，在公司資不抵債，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，法院就會接受相關(guān)當(dāng)事人的破產(chǎn)申請，逐步按照破產(chǎn)法所規(guī)定的順序來進行清算。看似在保護債權(quán)人，投資者的利益，可當(dāng)經(jīng)過一系列的評估清算，以及還需要支付破產(chǎn)費用，真正能補償債權(quán)人的金錢已經(jīng)所剩無幾，結(jié)果上來看并沒有對市場經(jīng)濟起到良好積極的作用，相反則帶來了一系列人力物力的浪費以及花費了更多的時間成本。如果民間法來解決可能將公司企業(yè)起死回生，公司領(lǐng)導(dǎo)以及職員另辟蹊徑挽回了面臨破產(chǎn)這一局面。

（三）民間法與正式法律矛盾的解決辦法

（1）立法以加強調(diào)研實地深入考察為基本。立法是一件謹慎而又莊嚴的任務(wù)，對于立法工作者嚴謹與細致是必不可少的，對于各大高校，社會團體當(dāng)中從事法律工作的人士有義務(wù)也有責(zé)任為我國的立法事業(yè)做出應(yīng)有的貢獻。立法工作不能再是坐高位而不聞鄉(xiāng)間，而是要行動起來，深入社會基層，真正了解我國的國情民情，逐步拉近與民間法的距離。

（2）不盲目崇拜外國法律制度。在市場經(jīng)濟這個大環(huán)境下，我國無疑是21世紀(jì)經(jīng)濟步伐走的最快的，對外日益緊密的交流讓我們處于風(fēng)口浪尖中，對于這樣的環(huán)境我們更應(yīng)該擦亮眼睛，汲取國外好的并適用于我國的一些制度規(guī)則。不少法律人提出了“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”這一口號，這就更要求我們要走自己的路來創(chuàng)立更好的中國法治未來。中國民間法的存在是一個絕不可忽略的事實，正是由于近年來盲目引進的法律制度，造成了民間法與正式法更大的沖突。所以一定要吸取教訓(xùn)，謹慎的態(tài)度去對待外國的法律法規(guī)。更好的建成屬于我國，適合我國的法律制度，做出中國對法學(xué)界中自己的貢獻。