“房屋買賣預約合同”公證要點

張 瑩

（610000 成都公證處 四川 成都）

當今社會經濟飛速發展，尤其是在房地產市場中，高速增長的房價，使得民間大量資本不斷涌入，房屋交易市場異常活躍，使得“預約合同”這一新興名詞為人所熟知，街頭巷尾中，總是會聽到中介、房主或者購房者提到，尤其是在不同限購限貸政策出現后。

在談到“房屋買賣預約合同”之前，筆者認為首先應該分析下“預約合同”的意思。“預約合同”這一概念，在立法上并未得到明確的解釋，從學理上來講，一般被定義為：“約定將來訂立一定契約之契約。”簡單來說，預約合同本身是一個契約，但是和其他有明確目的的契約相比，它的標的卻是一種訂立契約的行為，目的是為確保在將來能與某個相對人訂立特定的合同。

在實踐中，開發商或是代理商為快速銷售商品房已達到回籠資金目的，會對還未修好的房屋采取預售方式進行銷售，而在預售的時候會要求開發商事先取得《商品房預售許可證》，也有觀點將這種預售時所簽訂的合同視作“預約合同”。

但是，筆者在這里談到的并非是這種“房屋買賣預約合同”，而是指，在購買房屋后還未取得產權證之前，房主將該房屋二次銷售給他人，并約定將來取得產權證后再過戶的“房屋買賣預約合同”。

實踐中，該類“房屋買賣預約合同”會出現的情況多種多樣，但是涉及的房屋均為尚未取得產權憑證，因而無法在短期內進行過戶，買賣雙方為求得安穩，繼而簽訂“房屋買賣預約合同”，并將該合同提請公證。對筆者而言，遇到這類“房屋買賣預約合同”時，通常會想到以下幾個疑問。

疑問一：無產權憑證的房屋能否進行交易

《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條明確規定：“未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓”。同時第四十六條也規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定”。從立法本意來看，國家是允許預售商品房進行有條件的轉讓。《中華人民共和國城市房地產管理法》雖然屬于強制性規定，但其目的是在于規范房屋交易，對房屋交易進行引導和管理，而非限制房屋交易，因此其應該是屬于管理性強制性規定。

疑問二：所涉及房屋無法進行交易，所簽訂的買賣合同效力如何

筆者認為這是兩個問題，首先，何為“合同”？合同是當事人或當事雙方之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同 ，受法律保護。《中華人民共和國合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效”。第五十二條規定了五種會造成合同無效的情況，其中一個情形是“違法法律、行政法規的強制性規定”。這可能也是之所以會有這個疑問的原因，因為看上去該買賣合同違反的是即是《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條。但是《中華人民共和國城市房地產管理法》屬于管理性強制性規定，而《合同法解釋二》中對第五十二條“強制性規定”進行了解釋，該“強制性規定”是指效力性強制性規定。也就是說只要買賣合同符合法律的規定，其效力應該是自成立時生效，其中所涉及的無法即時過戶的房屋并不應當影響其合同效力。

疑問三：實踐中的“房屋買賣預約合同”其本質是否還是“預約合同”

“預約合同”在前文已經進行過了解釋，因此就不在累述。從實踐中來看，大部分“房屋買賣預約合同”包含的內容其實已經遠超“預約合同”的范圍，就筆者本人而言，與其稱呼為“房屋買賣預約合同”不如直接稱呼為“房屋買賣合同”，其內容已經涵蓋了房屋基本情況、價格、過戶條件、房款支付、合同效力、違約責任等詳細約定，并且大多對房屋價格進行了明確約定，并表示該價格不會受將來市場情況影響，同時大多買家還會要求賣家在出現違約責任是繼續履行該“預約合同”。因此，在司法實踐中，大多數情況及判例均將此類“房屋買賣預約合同”直接當作了“本約”進行處理，并且也支持了繼續履行合同的訴訟請求。

疑問四：若一方違約，如何救濟

該疑問應當是“房屋買賣預約合同”最大的難點。從實踐中不難看出，現今房價飛漲既是導致“房屋買賣預約合同”大量出現的原因，也是“房屋買賣預約合同”大量違約的原因。合同能否如實履行能否繼續履行均依據于合同雙方最基本的誠信和相互信任，若其中任何一方存在故意的違約，在協商不成的情況，都只能通過訴訟去救濟，即便了進行過公證的“房屋買賣預約合同”也無法得到及時有效救濟。

根據《公證法》第二條規定：“公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動”，同時第十一條也規定了，合同屬于法定公證事項。也就是說，合同能夠進行公證，但是能夠進行公證的合同必須是真實、合法的。“房屋買賣預約合同”中明顯違反了《中華人民共和國城市房地產管理法》，但前文對該法進行過討論，其不屬于是會導致合同無效的效力性強制性規定，因而僅以此為理由否定“房屋買賣預約合同”的合法性，進而以此理由不對其進行公證，一來不符合《公證法》的規定，二來也不利于維護社會穩定，三來不符合公證利民便民的主流目的。

對“房屋買賣預約合同”進行公證時，審核要點在于該合同到底是“預約”還是“本約”，對該合同性質不能一概而論，應當結合實際，并加上對當事人的詢問去實際考慮。既然隨著市場經濟的發展，大量的“房屋買賣預約合同”涌現出來，并且也有巨大的公證需求在其中，公證行業就不應該對其進行回避、無視甚至是直接拒絕，應該在實踐中對其進行全面思考，謹慎辦理。在辦理“房屋買賣預約合同”的過程中，應該明確提示當事人既然來辦理的是“預約合同”，那么該合同中必須明確性質，并明確將來還需要訂立本約，其次是，明確告知當事人購買此類房屋的法律風險，預約合同無法被直接要求繼續履行等問題。

公證雖然不是萬能的，但是既然需要其為市場經濟行為服務，那么公證行業首先考慮的就不只是自身風險防范問題，而更多的是應該考慮如何及時更新辦證理念和方式，這些問題是作為公證從業人員所應共同注意的。