域外反性騷擾立法概況
——以美國和歐洲國家為主

劉春華

（215000 蘇州工藝美術職業技術學院 江蘇 蘇州）

美國和歐洲國家，由于在歷史文化傳統和經濟特點方面的差異而選擇了不同的立法模式：美國是性別歧視的反性騷擾立法模式而歐洲國家則主要是人格尊嚴立法模式。但在性騷擾概念、法律責任承擔及免責規定、舉證責任、賠償規定、機構設置以及救濟渠道等方面，美國和歐洲國家則存在很多相似之處。這諸多方面的類似也輻射了世界范圍內其他國家和地區的反性騷擾立法，形成了既有世界范圍共性又因國而異的局面①。

例如澳大利亞，其反性騷擾立法起步較早。1973年，澳大利亞批準了國際勞工組織制定的《禁止就業和職業歧視公約》。為履行此國際公約同年成立了就業和職業歧視國家委員會。1984年奧可拉漢(O’callaghan)訴羅德(Loder)案的判決是法律對性騷擾的首次界定。同年正式通過了《性別歧視法》。聯邦、各州及領地均有關于性騷擾的法律。性騷擾糾紛解決方式分為三種：自行調解；聯邦或者各地的反歧視或平等機會委員會的專業調解和企業或學校內部的一般調解；訴訟。又如日本，日本全國各地設立有平等就業機會辦事處。建立了反性騷擾雇主責任制，性騷擾受害者除向性騷擾加害人追究法律責任外，還可以依法追究企業的法律責任。其追責的公私法依據有日本《憲法》第14條“在所有領域男女一律平等”、《男女雇傭機會均等法》《民法》和《刑法》相關法條。我國的香港地區的《性別歧視條例》對性騷擾概念進行了詳細明確的界定，為性騷擾的判定提供了標準。同時，香港建立了平等機會委員會，規定了雇主的轉承責任。與其他國家和地區一樣，其性騷擾糾紛的訴求渠道也是多樣的。

一、反性別歧視模式的美國反性騷擾立法

黑人要求平等待遇反對歧視的呼聲、女權運動的推波助瀾孕育了美國反性騷擾立法，兩性平等立法模式成為美國的選擇。公民免受性騷擾的法律依據——《民權法案》（1964年）第七章來自于對《美國憲法》第14條修正案的詮釋。從20世紀70年代至今的半個世紀中，美國各級法院用判例完善了反性騷擾立法的諸多方面。美國公民尤其廣大婦女在這方面的權利得到了切實保障。

1．公民免受性騷擾的法律依據——《民權法案》（1964年）第七章來自于對美國《憲法》第14條修正案的詮釋

1868年獲批的美國《憲法》第14條修正案是美國內戰后通過的三條重要的重建修正案之一，此條修正案將洛克的自然權利思想融入其中。《憲法》第14條修正案共包括四款。其中的第一款的最后一句“對于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護”②彰顯了“人人生而平等”的思想。《憲法》第14條修正案成為美國公民獲得平等的、不可剝奪的權利的憲法基礎。

二十世紀50、60年代，美國民權運動蓬勃興起。長期遭受種族歧視、種族隔離壓迫的美國黑人舉行了一系列大規模反抗活動，向政府施加壓力，而《憲法》第14條修正案正是黑人爭取與白人平等權利的法律武器。1964年7月2日，總統約翰遜簽署了《民權法案》（《1964年 Civil Rights Acts》），此部《民權法案》正是對美國《憲法》第14條修正案的詮釋。該法案禁止在雇傭人員、公用事業單位、工會會員資格以及聯邦出資項目等方面存在種族歧視。其第七章把“性 / 性別”(sex) 也列入了保護范圍，并規定禁止雇主因雇員個人的種族、膚色、宗教、性別或國籍等因素予以歧視。

民權運動中，美國女性也奮起爭取平等權利。1961年肯尼迪政府成立了總統婦女地位委員會；1963年該委員會通過《同酬法案》，旨在禁止針對女性就業的性別歧視；1972年國會通過《民權法案》第七章的修正案，授權平等機會就業委員會可以代表在就業過程中遭受不平等待遇的個人或集體向法院提起訴訟，但當時職場性騷擾還沒有真正引起人們的廣泛關注。但是，性騷擾這一名詞已經于1973年至1975年首先出現在美國學術界。③

美國歷史的上性騷擾第一案是Barnes v. Train案(巴恩斯訴火車案1974年)，但當時聯邦地方法院并沒有采用性騷擾之名。法院認定此案與隨后的幾個案件④中的性騷擾行為是管理者對下級的“個人行為”，并對民權法案第七章中的性別做了限縮解釋，認為其局限于性別（gender），而不包括性行為等含義。改變這一局面，具有劃時代意義的是1976 年的 William v. Saxbe案（威廉訴薩克斯比案1976年）。本案中的女性原告因拒絕上級提出的性要求而遭到報復和解聘。時任密歇根大學法學院教授的凱琳·A·麥金農擔任了原告的辯護律師，并取得了訴訟勝利。“華盛頓特區地方法院認為，本案的核心是以工作上的利益換取性好處，首次判決回報型或交換型性騷擾（quid pro quo sexual harassment）構成一種違法的性別歧視，并將‘性騷擾’定義為：被迫的和不受歡迎的與性有關的行為（unwelcomed conduct of sexual nature）”⑤，并在接下來的幾個案件中對于交換型性騷擾予以確認。

如上文所述，此案的原告辯護律師凱琳·A·麥金農在三年后發表了《對職業婦女之性騷擾》一書。當然美國的司法界和社會普遍認識均是將性騷擾作為民事侵權行為的一種，但麥金農女士認為這種處理方式雖然沒有錯誤但不充分。她從《民權法案》第七章獲得了從性別歧視角度發起性騷擾訴訟的啟發，并提出了她所認為的“性騷擾”概念。她之所以將性騷擾定性為性別歧視，是針對當時社會上、職場中和人們的價值取向中的男女不平等傾向。她將女性群體和黑人群體作類比，認為兩者都是弱勢群體，因為種族和性別歧視被限制在社會結構中的次等地位上，遭受不公正的待遇，而這種不公正不是偶然的個人侵權造成的，是社會普遍現象，因而本身是社會制度不公正的結果。麥金農的這種剖析無疑將對性騷擾這一行為的理解提升到了更高和更廣闊的層次與背景中。反種族歧視的《民權法案》可以保障黑人的合法權益。因此“麥金農堅信，性騷擾是典型、惡劣的性別歧視行為，要禁止此類行為，決不能依靠單個受害者在侵權行為法下得到個案救濟，而應當利用《民權法案》第七章這樣的法律，以性別歧視提起性騷擾之訴從根本上解決”。⑥

1980年，美國平等就業機會委員會發布了《性騷擾指南》（EEOC Policy Guidance on Sexual Harassment），這一雖不具有法律效力但卻被各聯邦法院廣泛接受并對各法院的性騷擾訴訟判決產生深遠影響的指南。此指南中的“性騷擾”定義即采用了麥金農性騷擾概念的理論框架。在接下來的近40年中，聯邦各級法院用判例逐漸完善了美國反性騷擾立法的各個方面。

2．確認敵意工作環境型性騷擾并確認兩種類型性騷擾案件的舉證責任分配

如上文所述，William v. Saxbe案（威廉訴薩克斯比案1976年）中交換型性騷擾被確認。在其之后四五年出現的Brown v. City of Gutherie案（布朗訴格思里城案1980年）和 Bundy v. Jackson案（邦迪訴杰克遜案1981年）則確認了敵意工作環境型性騷擾。而Meritor Savings Bank，FSB v. Vinson 案（美馳儲蓄銀行訴文森案1986年）是美國反性騷擾立法中繼William v. Saxbe案（威廉訴薩克斯比案1976年）之后的又一里程碑式的案件。此案原告的辯護律師也是凱琳·A·麥金農。在審理中，聯邦最高法院采納了麥金儂的觀點將性騷擾認定為一種性別歧視，同時首次將性騷擾劃分為交換利益型和敵意工作環境型，并首度承認針對敵意工作環境型性騷擾，可以采取平等就業機會委員會的定義，援引《民權法案》（1964年）第七章規定以保護被騷擾者的權益，最高法院同時也認識到它所采用的認定標準可能會給舉證帶來困難，故認為原告在提起敵意工作環境性騷擾訴訟時，必須證明性騷擾“嚴重或普遍”（severe or pervasive）到足以變更其工作條件的程度。值得強調和稱許的兩點是：第一，在此案中聯邦最高法院認定性騷擾是否成立的關鍵并不是被騷擾與騷擾者發生性關系是否是自愿的，而是被訴并待認定的行為是否是不受歡迎的，如果是不受歡迎的，則性騷擾成立。第二，法院認為，性騷擾行為不必是由于性欲而引起，但必須滿足性別歧視的標準即當侵權者并非出于想與被騷擾發生性關系而是出于基于性別歧視產生的惡意而侵犯被侵權人，性騷擾亦得以成立。⑦

3．雇主責任制的建立和歸責原則的明確

在上文所述的Meritor Savings Bank，FSB v. Vinson 案中（美馳儲蓄銀行訴文森案1986年）法院還認為初步闡述了性騷擾案件中的雇主責任即如果雇主沒有采取任何措施來阻止性騷擾則負有責任。這是美國反性騷擾判例系統中雇主責任制建立的開始。在之后的Burlington Industries, Inc. v. Ellerth案（伯靈頓產業公司訴艾樂斯案1998年） 和 Faragher v. City of Boca Raton案中（費拉弗訴博可瑞頓城案1998年），法院根據普通法的代理原則明確指出雇主始終對其管理人員的騷擾行為負責，同時法院認為《民權法案》（1964年）第七章有鼓勵雇主建立反性騷擾制度和有效投訴機制的目標，并且在一些情況下雇主可以免責。這兩個案例和Meritor Savings Bank，FSB v. Vinson案（美馳儲蓄銀行訴文森案1986年）將雇主責任制進一步完善，可以看出美國反性騷擾由個人侵權過渡到雇主責任制并進而輔以前期預防制度的發展過程。

4．判定是否性騷擾時“理性女性標準”與“理性人標準”的確立

在Ellison v. Brady案（埃里森訴布蘭迪案1991年）中，聯邦上訴法院第九巡回法庭首度提出了“理性女性”標準作為認定性騷擾行為的標準，即判定一行為是否性騷擾應從理性女性的角度來判斷。理性女性標準限制了騷擾者將他們的違法行為歸咎于女性，例如有些騷擾者可能會說那些言行在我們男性看來只是正常而隨意的玩笑沒有想到被騷擾會感到受到如此冒犯或者那個女人穿得如此性感，在我們男人看來簡直就是在發出性邀請。同時理性女性標準允許其倡導者們將其擴展，以涵蓋更多界定女性及提供騷擾背景的因素，例如年齡、出生國、語言等。在兩年后的Harris v. Forklift Systems, Inc.案（漢瑞斯訴鏟車系統設備租賃公司案1993年）中，“理性人標準”又被提出。最高法院認為在判定一行為是否性騷擾時必須符合主觀和客觀的要件，而其中的客觀要件就是“理性人”（reasonable person）認為該行為極不友好或惡劣（hostile or abusive）。

5．關于性騷擾損害賠償金額和懲罰性損害賠償的規定

有關性騷擾損害賠償的規定當屬美國在世界各國中是最完善。性騷擾受害者請求賠償的法律依據多元，法律依據不同的獲賠金額也有所差異，選擇適用何種法律的權利歸屬于受害者。另外，值得注意的還有賠償數額的確定。1991年，為改變性騷擾受害人依據1964年《民權法案》獲得救濟太過有限的情況，美國國會推翻了最高院在1988年至1990年幾則與就業歧視有關而不利于婦女和少數族裔的判決，大幅修正1964年《民權法案》，頒布了1991年《民權法案》。該法除了規定原告在故意歧視情況下，可以請求雇主支付一定金額的損害賠償金（5萬到30萬不等視雇主規模而定），可以請求陪審團參與審判支付給專家的出庭費用之外，還準許法院給予故意性騷擾的受害人一定數額的補償性和懲罰性損害賠償金，國會甚至動議取消這類賠償金的上限。⑧

6．將性騷擾由異性間擴展到同性間

在Oncale v. Sundowner Offshore Services, Inc.案（歐科爾訴森道爾離岸服務公司案）中，最高法院認為同性騷擾（即使是非性欲驅使的）也構成敵意環境性騷擾。

二、人格尊嚴模式的歐洲反性騷擾立法

最初，一些歐洲國家受到美國反性騷擾立法模式影響采取的也是反對歧視的立法模式，例如英國，其反性騷擾是放在《勞動法》之反勞動歧視中規定的。

1．國際性公約及地區組織對歐洲國家反性騷擾立法的影響以及人格尊嚴立法模式的確立

國際性公約和美國反性騷擾立法的成果通過歐洲議會、歐洲共同體以及歐盟等機構制定的內部條約影響了歐洲國家的反性騷擾立法，不斷促成了歐洲國家以人格尊嚴為基礎的反性騷擾立法模式的形成。1976 年，歐共體通過《男女平等待遇指令》，此指令并未直接涉及性騷擾問題而是主要強調在社會安全、就業、工作條件和職業訓練等方面女性與男性應享有平等的待遇。但英國和愛爾蘭曾據該指令將性騷擾歸于性別歧視，但在整個歐洲大陸，此種將性騷擾與性別歧視緊密聯系的觀點是非主流，只在少數國家內流行。⑨“如女性主義者在上個世紀 80 年代就已經將性騷擾問題提上了歐洲共同體議事日程，但歐洲議會在1984年討論性騷擾問題時，并非將它當成一個性別歧視問題，而是以一個事關女性人格尊嚴的問題來進行討論”。⑩1979 年，聯合國制定了《消除對女性一切形式歧視公約》。1986 年，歐洲議會為呼應聯合國的此項公約，通過了《（禁止對女性的暴力的解決議案》。正是在該決議案中，首次出現在歐共體官方文件中的性騷擾行為被認為違背了男女平等待遇原則。該決議案要求各會員國在本國法律內定義并規制性騷擾。但該決議案收效甚微，其直接原因是當時僅具有咨詢功能的歐洲議會的直接立法權的缺失。

1990 年 5 月，歐共體部長會議通過一項《保障工作場所男女兩性人格尊嚴決議書》， 其中對性騷擾的定義除與美國的性騷擾概念類似的強調其“具有性本質”、“不受歡迎”以及將性騷擾行為劃分為兩種類型之外，此份決議書中的性騷擾概念突出了性騷擾影響了工作場所男女兩性的尊嚴這一點，這顯然延續了在歐洲國家中占主流的將性騷擾與人格尊嚴緊密聯系的立場。

10年后的2000年6月7日，由于性騷擾對歐盟職業婦女的威脅日益嚴重，“歐盟委員會提出一項關于懲冶在工作場所對婦女‘性騷擾’的立法草案。該草案建議歐盟15 國對“性騷擾”制定共同的定性標準；在每個成員國成立一個獨立機構, 審理有關的‘性騷擾’訴案”?。雖然之后的2002、2004、2006年，歐盟分別在其1976年通過的《男女平等待遇指令》中修正性騷擾的界定，但在歐洲國家立法領域內反性騷擾立法的人格尊嚴模式貫穿始終，未曾被撼動。

2．本國憲法對國內反性騷擾立法的作用

德國的反性騷擾立法過程則清晰地反映了憲法在反性騷擾立法過程中的作用，茲概述如下：?《德意志聯邦共和國基本法》（《臨時性憲法》下文簡稱為《基本法》）第三條即規定了男女平等權。第三條共有三款，第一款總述法律面前人人平等，第二款主要闡述男女平等，并申明國家負有切實貫徹男女平等、消除性別歧視的義務，第三款實際上是從反面對第一款和第二款的再次申明：“任何人不得因性別、出身、種族、語言、籍貫、血統、信仰、宗教或政治見解而受歧視或享特權。任何人不得因其殘障而受歧視”。?為落實《基本法》第三條的精神，1957年德國制定了第一部僅在民法領域內保護男女平等的《兩性平等法》。1994年德國制定了第二部《兩性平等法》，此法將對男女平等的保護延伸至民法領域之外。其立法目的為消除女性在工作環境上的不利，并促進女性在重要領域的參與，例如政治領域。而第二部《兩性平等法》中又包括《女性促進法》和《職場性騷擾保護法》。在此之后，德國又制定了《聯邦雇傭法》和柏林邦《反歧視法》對性騷擾予以界定。

注釋：

①本文標題雖為域外，但為論述清楚，作為例外也列舉了我國香港地區的反性騷擾立法情況。

②《美國憲法全文》，載豆瓣網，https：//www.douban.com/note/21765469/ ，2017年10月10日訪問。

③關于此點可以參看耿殿磊：《美國的性騷擾概念及其發展》，載《河北法學》2010年第4期。

④如 Barnesv. Train ( 1974 年)，Corne v. Bausch ＆ Lomb Inc. (1975年 )，Miller v. Bank of American ( 1976年 )，Tomkins v. PSE ＆G(1976年)等。

⑤⑥耿殿磊：《美國的性騷擾概念及其發展》，載《河北法學》2010年第4期。

⑦“（一）反性別歧視模式的美國反性騷擾立法”部分中序號2、3、4、6后的案例參見帕特麗夏·邵；吳安靜：《美國最高法院性騷擾案件審判概況以及美國反性騷擾立法的發展》，載《婦女研究論叢》2006年第8期。

⑧序號5后部分的事實參見駱東平：《異域的路徑與選擇：性騷攏案件中的民事損害賠償制度介評》，載《三峽大學學報》（人文社會科學版）2010年第4期。

⑨此一部分史實參見駱東平：《歐盟式性騷擾概念界定的深層分析》，載《山西師大學報》（社會科學版）2012年第1期。

⑩駱東平：《歐盟式性騷擾概念界定的深層分析》，載《山西師大學報》（社會科學版）2012年第1期。

?趙小平；朱莉欣：《性騷擾的法律探析》，載《華東政法學院學報》2001年第4期。

?此部分觀點參見張源泉：《職場性騷擾之法制研究— —以德國法為中心》，載《云南大學學報》（法學版）2011年第2期。

?[德]《德意志聯邦共和國基本法》，載百度百科，https：//baike.baidu.com/item/%E5%BE%B7%E6%84%8F%E5%BF%97%E8%81%94%E9%82%A6%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E5%9F%BA%E6%9C%AC%E6%B3%95/8676436?fr=aladdin，2017年10月17日訪問。