組織外匯幫助相關單位虛假驗資進行謀利的行為應如何定性

邱廣勝

（223001 淮安市中級人民法院執行局 江蘇 淮安）

一、基本案情

2011年到2013年間，被告人黃某通過他人組織境外美元，并通過被告人王某、蔡某等人的聯系，將境外美元以招商引資投資款的名義匯入相關部門指定的企業賬戶，注冊驗資后在相關企業協助下立即以支付虛假的工程款、設備款等名義申請銀行結匯成人民幣，再相繼轉入被告人黃某等人指定的賬戶，并按每100萬美元收取12.5%-18%不等比例的人民幣作為手續費。同時為逃避銀行對外匯資金的監管，被告人黃某借用他人幾十張身份證辦理銀行卡，專門為其從事非法經營外匯活動接收、過渡、轉移資金。

二、不同處理意見

本案審理中，有三種分歧意見：第一種意見認為被告人組織外匯幫助相關單位虛假驗資進行牟利的行為不屬于非法買賣外匯，故亦不構成非法經營罪；第二種意見認為被告人組織外匯幫助相關單位虛假驗資進行牟利的行為屬于非法買賣外匯，且有法律及司法解釋明確規定，故不需就適用刑法第二百二十五條第（四）項層報最高院請示；第三種意見則認為被告人的行為構成非法經營罪，在此基礎上需就適用刑法第二百二十五條第（四）項層報最高院請示。

三、意見分析

非法經營罪是指自然人或者單位在生產領域、流通領域中嚴重違反國家法律、行政法規，擾亂市場管理秩序，并具有嚴重社會危害性的行為。作為典型的行政犯，成立該罪需同時具備以下條件：①違反國家規定；②擾亂市場秩序，情節嚴重；③刑法第二百二十五條所規定的四種行為之一。由于刑法第二百二十五條第（四）項屬于兜底條款，規定的較為原則，亦是司法實踐中適用的難點和分歧所在。

筆者同意上述第二種意見，即本案被告人的行為與典型的非法買賣外匯犯罪有所不同，其行為是變相買賣外匯，符合非法經營罪的主客觀要件，且有法律及司法解釋明確規定，故不需就適用刑法第二百二十五條第（四）項層報最高院請示，主要理由如下：

1.組織外匯幫助政府虛假驗資謀利的行為屬于非法買賣外匯

我國法律對買賣外匯的個人、單位、交易場所都有嚴格的規定，合法的外匯交易須在國家規定的場所內按操作規程進行買賣，不允許脫離政府職能部門的監管進行交易。非法買賣外匯的行為主要包括私自買賣外匯、變相買賣外匯以及倒賣外匯等。隨著社會經濟的發展，非法買賣外匯的手段也不斷翻新，傳統的一手交錢一手交貨的買賣方式已經很少。變相買賣外匯通常表現為不直接進行外匯和人民幣的買賣，而是以其他形式出現，比如借外匯以人民幣償還，借人民幣以外匯償還等，以外匯和人民幣互換，從而實現貨幣價值的轉移。

本案被告人以營利為目的，在沒有實際生產經營的情況下，組織外匯賣給鄉鎮政府轄區內的引資企業，通過在國內組織操縱外匯，用虛假的手續結匯成人民幣，然后按約定的比率收取費用進行牟利，雖然形式上通過銀行走賬，但這只是非法買賣外匯的環節之一，系實施犯罪的一種手段，其本質仍屬于變相買賣外匯，政府招商引資可視為買方，對價被告人收取好處費，可視為賣方。被告人并非出借美元，而是變相通過買賣美元的方式幫助政府虛假驗資，所謀取的手續費并非借出外匯產生的報酬或者勞務費，而是非法買賣外匯過程中因交易行為所產生的盈利。

2.變相買賣外匯的行為違反國家金融法規規定

為維護外匯交易市場秩序的穩定，我國對外匯實行強制管理制度。《中華人民共和國外匯管理條例》對買賣外匯的個人、單位、交易場所有嚴格的規定，任何組織、個人從事外匯買賣、結匯業務必須獲得國家外匯管理部門的許可并在國家規定的場所內按操作規程進行，不允許脫離政府職能部門的監管進行非法買賣外匯。只有違反上述規定的行為，才有可能引起刑法手段的介入，從而被納入刑法調整范疇，具備刑事可罰性。非法經營罪屬于法定犯，要以違反國家規定為前提，本案被告人變相買賣外匯行為違反了《外匯管理條例》相關禁止性規定。

3.各被告人的行為擾亂了國家金融市場秩序，有必要受到刑法的規制

國家對外匯管理的目的在于集中使用一國的外匯，限制資本的流進流出，防止外匯投機，抵御金融風險。本案在脫離國家有關部門監管以及沒有實際生產經營的情況下，為了迎合政府招商引資的需要，不是實際的外資投資人而假冒，幫助政府虛假投資，通過在國內組織操縱外匯，用虛假的手續結匯成人民幣，然后按約定的比率收取費用進行牟利，其行為比較隱蔽，監管部門難以發現，擾亂了國家的金融管理秩序以及外匯市場的管理秩序，系以合法形式掩蓋非法目的，被告人獲利達到3千萬，且所得利益均由政府買單，造成了國家的損失，社會危害性大，系非法經營罪保護法益的范疇，應承擔相應的刑事責任。

4.本案情節達到非法經營外匯入罪標準

我國刑法及司法解釋對此類行為定罪處罰均有明確規定，全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》這一單行刑法，第四條規定：在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰；最高人民法院《關于審理騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規定：在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第（三）項的規定定罪處罰：（一）非法買賣外匯二十萬美元以上的；（二）違法所得五萬元人民幣以上的（《中華人民共和國刑法修正案》將刑法第二百二十五條增加一項作為第三項，原第三項改為第四項）。本案被告人黃蘭英等人非法買賣外匯高達1.9億美元，理應對其定罪處罰。

綜上，本案被告人構成非法經營罪，應適用刑法第二百二十五條第（四）項，且適用該項規定有法律及最高院司法解釋的明確規定，故不屬于作為法律適用問題逐級向最高院層報的情形。