論先用權制度

黃玲玲 俞 芳

（830000 新疆大學法學院 新疆 烏魯木齊）

先用權制度體現了民法的公平原則。在先使用人通過自己的研究創造產生了相應的發明成果并且投入使用，但先申請原則的規定為了維護專利權人的利益往往會使先用權人為發明創造付出的努力付諸東流，有時甚至會被反控為侵權人，這對鼓勵創新無疑不利，因此先用權制度應運而生。

一、先用權制度的適用條件

（一）在他人提出專利申請前已經實施

法條中的實施不僅應當包括實質性實施，也同樣包括形式上的實施。實施和準備實施應當包括生產廠家的確定，廠房的建造，廣告的宣傳，購置原材料以及生產設備等，準備活動應當已經開始，并且從外在形式表現的較為明顯。

（二）在先行為必須發生在申請日以前

在先行為在申請日前是指實施和準備實施工作應當在申請日前就已經開始，并應當一直持續到申請日。但是，如果專利權人從已經開始申請專利到專利局授予該專利權人專利這段時間內，其他人才開始做實施工作或者準備實施的工作，那么其不享有先用權。

（三）該發明創造必須是善意取得的

先用權人的發明創造可以是自己獨自完成的或者從他人處獲得的，但是其來源必須合法，沒有從專利權人或者其他發明人處以不正當手段獲取有關發明創造的信息。

（四）實施行為發生在一國境內

先用權人行使先用權一般應當在本國境內，因為一般知識產權都有地域性的特點，當然如果該國法律有特殊規定，或者加入了某些國際條約其中規定該國認可其他國家的先用權也是可以的。

二、先用權制度實施存在的主要問題

第一，對先用權制度中的技術來源范圍沒有明確規定。如果是先用權人獨立發明創造那么不存在疑問，但如果從他人處獲得，則存在爭議。從他人處取得有兩種可能，一種是從其他完成發明創造的人處取得，一種是從專利人處以合法手段獲得信息，對直接或者間接從專利權人處取得信息或者發明創造的情況下，先用權人是否可以行使先用權，目前存在不同觀點。

第二，關于“必要準備”的規定不夠明確。實施一項技術的準備工作，包括廠房，原材料，生產技術，管理人員，生產人員，設備，資金等方面，那么完成了其中哪些項目，或者說完成到哪種程度，到達了什么數量才算“作好了必要的準備”尺度難以界定，需要進一步明確。

第三，關于先用權人行使先用權包括那些行為方式，現行的法律規定不夠寬泛。專利法規定先用權人享有先用權的范圍只有制造相同產品、使用相同方法，不包括使用、許諾銷售、銷售、進口等行為。這遠遠少于專利權人享有的專利技術的實施方式。制造、使用、許諾銷售、銷售、進口專利產品或依照該專利方法所直接獲得的產品等方式是專利人享有的實施方式，法律不應當禁止。

第四，關于先用權人實施先用權范圍的規定不夠科學。不超過申請日前原有設備的正常生產能力可以達到的數量是目前我國學界對原有范圍主要采取的標準，即量化標準。國外學界則有不同的認識，認為對先用權人實行先用權的范圍應當以滿足先用權人的“事業目的”或“本企業的需要”為限。

三、先用權制度的立法完善

（一）專利先用權客體來源條件的完善

對于先用權客體來源問題,先用技術如果從專利權人處得來，先用權人是否享有專利法意義上的先用權，這個是目前爭議的關鍵所在。

筆者認為,在新穎性寬限期，或者通過委托開發合同，亦或者先用權人在后專利權人研發的時候給予物質支持而獲得的有關發明創造，只要先用權人的實施行為不違反誠實信用原則，并且其獲得有關發明創造是通過合法方式，就應賦予先用權。

（二）作好必要準備的法律應用

筆者認為，“必要準備”應當包括以下三個方面：第一，主張先用權的人必須是在申請日之前就已經實際獲得了該項專利技術，即獲知和掌握了該項技術才行。第二，準備工作與該專利技術的實施必須存在必要關系，即因果關系，否則準備工作就不到位。準備工作不能僅僅只包括土地準備、水電準備等基礎性工作，如果僅是這樣，不能被認為是做好了必要準備工作。第三，必要準備必須是實質有效的準備，而不能只是表面準備，比如有關設備的制造或購買、模具的開發、原材料的準備等等就是實質有效的準備，也是我們通常所說的技術性準備。

（三）限制——專利先用權實施行為類型

筆者認為，先用權人的實施行為不僅應當包括對產品專利的制造行為和對方法專利的使用行為，而且還應當包括由制造行為和使用行為而派生出來的許可銷售、銷售行為等行為。

（四）區別性限制——專利先用權實施行為范圍

在專利申請日前原來從事的產業領域，先用權人可以繼續實施。不過，此時應當考慮產業領域角度，畢竟對先用權原有范圍作量的限制是比較狹隘的。最高人民法院《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規定》第47條明確規定，在專利申請日以后，不僅增加生產線、增設分廠等屬于合理的方式，擴大生產規模也屬于合理的方式，它們仍屬于在原有范圍內的實施，是不被法律所禁止的。

筆者認為，應當對產品專利的先用權采取量的范圍限制，同時對方法專利的先用權采用“質的規定”，這樣區別對待不是因為“歧視”，而是因為對于方法專利的先用權，法律只能從“質”上對其實施結果進行規范，而不可能從量上。

（五）頒發專利先用權證書

筆者認為，給專利先用人頒發先用權證書是勢在必行的。這樣做的原因有三點：一是既然頒發專利權證書，而先用權是相對專利權存在的一種權利，理應明確賦予先用權人以權利，頒發先用權證書；二是在專利權限制中，不僅推廣應用頒發了許可使用證書，強制許可也頒發了許可使用證書，那專利權限制的先用權為什么不可以頒發證書呢；三是從世界范圍看，荷蘭的法律明確規定頒發專利先用權證書。