行政自由裁量權的控制

孫 軍 王 斌

（201800 上海市嘉定區(qū)人民檢察院 上海）

現代法治國家思想在行政領域體現為“依法行政”的原理，它不僅要求行政權在法律的框架內行使，同時還是行政裁判制度的歷史性出發(fā)點和政治性出發(fā)點。法治國家的深入推進必定離不開一個基本目標與價值取向是有一定限度、具有高度統(tǒng)一性、具有服務性和具有責任性的法治政府，其核心在于再一次確定政府的功能，推進政府的規(guī)范化革新，發(fā)展和形成一種多元化的權力運行機制。其中，行政自由裁量權作為行政權力的核心，其設計是否科學合理，直接影響著法治政府的實現。

現代社會，行政自由裁量權的運用愈發(fā)廣泛，對行政相對人乃至社會的影響也日益突出，其在運行中一般會產生兩種作用：一是積極的推動作用，有效維護公共利益與秩序，從而更好地構建和諧社會。二是消極的反面作用，對行政相對人的權益造成損害，影響社會和諧及政府公信力。在我國，有關于行政領域的相關建設有待進一步完善，如何解決行政自由裁量權的問題已經變成深入推進依法行政的絆腳石，也是行政制度的完善亟需解決的問題。

一、行政自由裁量權的概述

（一）自由裁量權的含義

行政自由裁量權是行政法中不可缺少而又及其重要的一部分。自由裁量，是人們意識和行為的一種延伸，是對可能做出的諸多行為進行判斷及選擇的過程。簡單的說，自由裁量，是行政權力運行者在法律授權范圍內，基于價值取向進行行為選擇的過程。行政自由裁量權不僅存在于實際的行政活動中，還存在于理論的行政活動中。不只是在于要件的采取階段，更在于成效的選擇階段。

（二）規(guī)范行政自由裁量權的理論基礎

（1）從行政自由裁量權的歷史發(fā)展來看，行政裁量學說與德國、奧地利等歐洲國家行政訴訟制度的成長有著千絲萬縷的關系。行政裁量這一說法產生于德國，后來經過奧地利學界的發(fā)揚而將“不確定性的法律概念”從行政裁量中脫離出來；第二次世界大戰(zhàn)后，德國在這一理論的基礎上作了較為詳細的研究。德國著名學者哈特對行政裁量權與不確定性的法律概念進行了再一次更加精細的區(qū)別。哈特教授認為，裁量是指行政機關處置同一個件事情要件時能夠采取有差別的處置的方式與方法，具體的表現為兩種情形：一是行政機關決議是不是采納某一個法律設施，這叫做決定裁量；二是在各種不同的法律措施中，行政機關根據具體情況選擇哪一個手段，這叫做選擇裁量。自由裁量權尚未給予行政機關自由或任意，廣義“自由裁量權”是不存在的，只要“義務自由裁量權”或者“受法律約束”。

在美英等國家，行政裁量仍然是被認作確保行政機關達成公共利益的一個能夠稱為價值的用具。但到底什么是行政自由裁量權并沒有一個確定的定義，通常是一種較為廣泛的具有事實性的描繪，比如有一種論述，自由裁量權的核心含義是官員在運用權力進行決策時，決定了權力狀況的原因和標準，并使一些決策具有自由空間。

（2）在我國，20世紀80年代所出版的《行政法概要》已經發(fā)表了關于行政裁量的含義，《行政法概要》中提出的行政措施是“如果法律沒有確切的規(guī)定，行政機關在處理解決具體的事物時，要能夠按照自己的選擇做出合適的舉措，是自由裁量的行政措施?！弊杂刹昧克憩F的行政執(zhí)法行為是指法律雖然具有確切界限，但規(guī)定的規(guī)模、種類、數額等具有相對的選擇余地或具有一定的幅度，行政主體在執(zhí)行時可以根據所發(fā)生的不同情況，做出適合情況的決議。

我國，一般認為行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地處置權力，而且這種權力行使的前提是缺少約束性的規(guī)范，同時這種權力權力在行政主體的權限范疇之內。學界，對于這類權力的行使前提表示及對自由裁量權的范圍表現有所差異。晚期的很多學家對我國行政自由裁量的含義進行了深思，認為行政裁量的焦點是對于行為方式（主要是作為、不作為和怎樣有作為）的選擇，雖然在實情認定以及法律運用上有可以選擇運用的余地，但并不是通常所認為的行政裁量。

二、合理控制行政自由裁量權的運用

法治化政府所追求的并非移除普遍的行政自由裁量，而是把其怎樣合理的控制在一定的范圍之內。因此，我們并不能夠因為行政自由裁量權在現實生活中所存在的弊端而否定其存在的必然性。關鍵是如何控制好行政自由裁量在現實生活中的運用，對行政自由裁量的行使加以合理化的控制是現代化發(fā)展的必然要求。根據我國行政自由裁量濫用的問題，筆者認為，治理我國行政自由裁量濫用問題應是標本兼泊，多管齊下，建立一個由司法控制、立法控制、行政控制的一個多方位的治理體系。

（一）立法控制

當政府得到法律所授予的權力的時候，法律的目的和意圖應該是明確且確定的，行政立法的目的是確保權力不被濫用，保護行政相對人利益。行政立法務必符合法律所要表達的目的，在憲法所劃定的范圍內運用。

著名學者孟德斯鳩說過“任何人在有了權力之后一直會運用到權力的邊界他才會停止運用，沒有邊界的權力相當于無休止的權力，一定會帶來無限的弊端”，正因為如此無論何種權力都要設立明確的邊界。只要是權力，就會有擴張的可能，所以，當權力在擴張時，法律應該緊緊跟隨權力的腳步，不能形成只有權力而沒有法律的區(qū)域。但正如過于寬松的自由裁量是危險的一樣，過于緊致的規(guī)則也是同樣有危害的，當規(guī)則過多以至于人們不能去掌握它理解它，那么規(guī)則就會變的空泛，導致行政機關丟失自主性和創(chuàng)造力，同樣不利于實現社會公平。每個人都應該被限制執(zhí)政合法性，自由裁量權也不例外，其主要作用是合理原則的自行決定，以控制其在法律領域的自由裁量權行為。立法控制的主要目的首先要避免及時出現大量自由裁量空間。

具體而言，要避免模糊概念及過度的彈性條款。涉及民事權利和義務的領域應盡量減少自由裁量的程度。針對大的衡量標準，應該根據相關的情況用不同的等級進行劃分，對彈性的適用條件應進一步細化，明確和準確的概念盡可能的使用法律語言，明確主體的使用條件。真正需要有較大空間的自由裁量權，也應當在行政主體的立法目的、原則和精神的基礎上作出明確規(guī)定，在法律暫時不可能進行規(guī)范的領域，要樹立“法律權力”的觀念，凡是沒有立法給予的授權，都不得進行，即法無授權不得為。

（二）司法控制

根據法律規(guī)定，在行政法的所有爭議都受到司法管轄權，也應受到司法審查，以確保司法救濟。司法審查，特別是行政自由裁量權的司法審查，是現代法治國家建設中一個極其重要的因素。法院、檢察院作為中立第三方，擁有一系列嚴格的程序以確保公平和合理的判斷，使相對人獲得國家的救濟更有效，更方便。司法監(jiān)督行政行為的實施，可以使行政不斷自我完善。

無論是法律、行政法規(guī)還是一般的規(guī)章都具有一定的社會管理意義和目的，相同行政自由裁量權的情況下，使用自由裁量權的行政機關只有準確了解“授權法案”的目的和意義，行使權力時才能符合法律法規(guī)的本質內涵，以便防止行政權力的濫用。隨著《行政訴訟法》頒布和實施，在行政裁量范圍內，確保了法律方面占主導地位，這是對公民、法人和其他組織的合法權益的一個重要保障。《行政訴訟法》第54條規(guī)定，原審法院行政訴訟的被告方進行詳細審查的合法性，但因為法律的自由裁量權具有特殊性，法院的司法審查的性質和強度具有一定的不同。

目前，審查范圍只限于與權力泛濫及行政處分泛濫顯然是不公平的。因此在法律的同等效力上應進一步加強。司法控制就需要司法機關從保護公民的合法權益的角度出發(fā)，確立充分和有效的補救措施，在實踐中更要判斷對方“面具”，排除行政權力影響，堅持司法機關的中立性、獨立性、法律性，作出充分的評價和判斷。更要正確處理法律法規(guī)違憲、違法審查，突出抽象行政行為審查，著力創(chuàng)新，大膽探索，注重實踐，創(chuàng)造出符合新時代中國特色社會主義背景下的司法控制。

（三）行政控制

無論行政自由裁量權在立法方面是多么完善，試圖杜絕權力濫用是不可能完全達成的，使用自由裁量權，意味著公權力和私權利之間的互動、博弈關系。法律規(guī)定無論多么完美，對行政自由裁量權的控制如果不能在實踐中實現，不僅可能損害法律的嚴肅性、權威性，也在一定程度上損害了社會管理秩序及法治國家建設進程。

因此，加強行政自我控制能力，是行政自由裁量控制管理體系的重要部分，是必不可少的行政區(qū)域。適當、合法的行使行政自由裁量權，行政執(zhí)法人員必須具備良好的政治素質，只有具有較高的素質，了解法律賦予行政機關自由裁量權的目的和內容，并了解行政執(zhí)法的內涵，才可以在現實生活中正確評價相對人的行為所具有的社會危害性和主觀錯誤，并給予他們適當的制裁，以確保實施的行政行為的準確性，而不是從其他利益出發(fā)導致行政行為濫用。

確保行政自由裁量的自身控制，首先應該嚴格行政執(zhí)法人員的選拔測試，輔之以系統(tǒng)的素質技能培訓，健全完善積極嚴格的考核標準，建立良性互動的人才流通機制；其次，行政行為的決策實施必須具有嚴密的審批制度，結合民主集中制及首長負責制，共同決策、科學決策、民主決策，明確責任主體。同時積極推進行政復議制度。行政復議不僅是行政，更是行政相對人獲得行政救濟的重要途徑。行政復議與一般意義上的行政監(jiān)管不同。通過外部力量的推動，基于行政機關一定的自我改錯能力，從而體現管理上的自我修正性質。行政復議的范圍比司法救濟的范圍大得多，亦可在一定程度上彌補因缺乏司法救濟導致行政相對人權利救濟受阻的問題，從而加強對行政自由裁量權的控制。