不動產登記法律屬性研究

邱韋煒

（510000 華南師范大學 廣東 廣州）

一、問題的提出

我國的法律對不動產登記行為的規定僅模糊地散落于不動產登記主體、登記中的審查行為、登記機構的責任之中，并未對不動產登記行為的法律屬性進行明確定性。

我國《中華人民共和國不動產登記暫行條例》（下簡稱《暫行條例》）第6條規定不動產登記機構為行政機關。但登記行為的性質并不能簡單地由登記機關的性質決定。《物權法》第12條規定了登記機關應履行查驗登記材料、詢問當事人、如實登記的職責，第21條規定了登記機構應承擔因登記錯誤給他人造成損害的賠償義務。但未明確到底是進行民事賠償還是行政賠償。《暫行條例》第29條規定了不動產登記機構登記錯誤給他人造成損害，依照《物權法》的規定承擔賠償責任。此條同樣回避了登記行為的性質。《暫行條例》第30條又規定登記機構工作人員需依法賠償因其原因造成的損害，但該責任是民事責任或者是行政責任，依然不明晰。

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》①第一條關于不動產糾紛機制問題的規定也值得討論。雖從規定可推知其將不動產物權登記的基礎行為認定為民事行為，對不動產登記行為本身的性質認定為行政行為，但該條對不動產登記行為性質的認定仍較模糊籠統，應做更具體明確的認定。另外，本條隱含的意思是，對于不動產登記糾紛，應 采取行政訴訟為主的糾紛解決機制，而不是采取民事訴訟機制，這一規定與2010年《關于審理房屋登記案件若干問題的規定》第8條關于當事人同時提起民事訴訟與行政訴訟，應該適用“民事先行”的規則也存在一定的矛盾。

總之，對于不動產登記行為的性質，我國學術界存在廣泛爭議。由于對不動產登記的性質認識不夠清晰，實務中處理不動產糾紛也常陷入民行交叉的困惑中。因此有必要對不動產登記行為的法律屬性進行研究。

二、關于不動產登記法律屬性的學說及評析

（一）民事法律行為說

1.對民事法律行為說之闡述

持民事法律行為說的學者認為，不動產登記機關的登記行為本質上應屬于民事法律行為，其應為不動產登記為不動產物權變動原因中的法律行為的一部分，是借用登記機關的公信力的一種旨在達成民法上效果的公示行為，而非公權行為。

2.對民事法律行為說之評析

把不動產登記行為性質認定為民事法律行為，有其合理之處。其他國家或者地區的立法例也有把不動產登記列入私法領域的情形。例如，在德國法中不動產登記法即為私法，將其列入民法不動產法中規定；而臺灣在處理不動產物權與土地法、房地產交易法之間的關系上同樣涇渭分明，避免了相互之間的重復矛盾。但筆者認為不應籠統地把不動產登記行為一概定性為民事法律行為，而應將其劃分為不同類型區分對待，否則無法解釋登記機關從事登記時既維護申請人的個人利益，也謀求諸如為國家宏觀經濟控制、執行不動產稅收政策提供基礎等公共利益的事實。

（二）行政行為說

1.對行政行為說之闡述

持“行政行為說”觀點的學者認為，登記申請人與登記機關之間產生的登記申請法律關系為公法關系，登記機關所為的登記行為為行政行為。登記申請法律關系在性質上是公法上的活動，關乎不動產民事權利的司法救濟保護，不宜納入私法行為。其主要以登記簿的設置和運行為對象，由此產生的關系發生在代表國家公權力的登記機構與作為私權利主體的當事人之間，具有公法色彩。“行政行為說”又因行政行為具體屬于何種行政行為有不同觀點。

（1）行政確認說。行政確認說認為，登記機構從事的不動產登記行為是行政確認行為，代表著公權力機關對不動產上的所有權等物權進行登記公示并依法確認不動產權屬關系的行政行為。盡管不動產登記與發證是不動產物權的公示方法，但不動產登記同時也是國家行政管理機關依當事人之申請做出的一種具體行政行為，體現了國家行政權力對不動產物權關系的合理干預，具備行政行為的公信力、確定力、拘束力。

（2）特殊行政行為說。持特殊行政行為說的觀點認為，不動產登記雖屬于行政行為，但其不是行政確認行為，更非行政許可行為，而是一種特殊的行政行為。不動產登記并未為行政相對人設立或確認行政法上的權利與義務，而只是由不動產登記機關對客觀事實或既存權利狀態進行單純的認知和判斷。盡管不動產登記可能會引起不動產物權關系的變動，但這種變動是由法律的直接規定所致，而非行政機關的意思表示。其主要目的及功能在于對登記事項、權利的公示。而且，不動產登記是法律在不動產物權變動中當事人的意思表示之外附加的生效要件，不動產物權變動發生的基礎仍賴于私法自治，而非行政行為。

（3）準法律行為的行政行為說。也有觀點認為，根據法律行為性質的嚴格界定，不動產物權登記不屬于行政機關作出的法律行為，而屬于準法律行為的行政行為。法律行為的行政行為與準法律行為的行政行為的區別在于，法律行為的行政行為依據行政機關的意思表示直接產生法律效力，而準法律準法律行為的行政行為本身卻并不能直接為相對人設定行政法上的權利與義務，其所產生的法律效果僅是源于法律的直接規定。

2.對行政行為說之評析

（1）對行政確認說之評析。筆者認為把不動產登記的性質認定為行政確認行為的觀點，不夠妥當。在行政確認行為中，行政機關是行政行為的主體，而行政相對人的意思表示所起到的作用并不明顯。但是不動產登記行為與一般的行政確認行為不同的是，權利人才是登記活動的主體，權利人為行使權能自愿之所為構成登記的基礎，其旨在對物權的公示確認與權利維護。從這種意義上來說，登記機關只是以法律賦予的地位和職責被動參與，不能像行政確認行為那樣可依職權主動作出（只有在少數特定事項，比如更正登記方面才允許登記機關依據職權自為）。因此，不能簡單地把不動產登記行為一概地認定為行政確認行為。

（2）對特殊行政行為說之評析。特殊行政行為說似乎是把不動產登記與一般的行政許可、行政確認等行政行為做了個對比，展現了其特殊之處——不動產物權變動發生的基礎仍賴于私法自治，不動產登記主要是于對登記事項或權利的公示。這種學說肯定了不動產登記行為具有私法性質的這種傾向，但又認為在我國現行不動產法律制度框架之下，把不動產登記行為認定為民事行為比較為難，因此才賦予其 “特殊”地位，但實際上卻是回避了問題，并沒有清楚、明確地界定不動產登記行為的法律屬性，反而將其擺到一個比較尷尬的位置。

（3）對準法律行為的行政行為說之評析。準法律行為的行政行為并非行政法通說中對于行政行為的類型性劃分。雖是另辟蹊徑，但是該種學說并沒有很好地闡述準法律行為的行政行為的概念，未對準法律行為的行政行為的含義與具體特征與其他行政行為的含義與特征進行對比，未能較好地論述不動產登記行為是準法律行為的行政行為而非其他行政行為或者是民事法律行為。此外，不動產登記行為的行為效果不僅由法律規定產生，還受當事人意思表示的影響。因此，準法律行為的行政行為說的觀點說服力不足。

（三）雙重屬性說

1.對雙重屬性說之闡述

雙重屬性說認為，不應將不動產登記行為定性為行政行為或一般的私法行為。不動產登記行為一方面表現為國家機關行使公權力的行為，另一方面旨在實現私人之間的物權變動。若僅將其當作為單純的行政行為，則忽視了登記行為的動因和效力等私法要素；若將登記行為歸結為純粹的私法行為，登記行為則失去國家公權力的保障，無法取得最高層次的公信效力。因此，該學說認為不動產登記行為應兼具公法及私法的雙重屬性。

2.對雙重屬性說之評析

該說之所以將不動產登記定性為具有雙重屬性的法律行為，首先是因不動產登記的基礎源于民法上的請求權，其根本目的在于產生私法上的效果；其次，登記機構的性質屬于行政機構，當登記機構沒有正當理由拒絕辦理登記或更正登記時，當事人有權就登記機關的行政不作為提起行政訴訟。此外，登記機關從事登記時并不單純維護申請人的個人需要，也謀求公共利益，比如為利害關系人提供查閱的機會、為國家宏觀經濟控制、執行不動產稅收政策提供基礎等。但這種觀點表面上看似完美，其實質上是在民事行為說與行政行為說兩者之間搖擺不定，最終并未對不動產登記行為的性質作出正面的回應，也并不能為不動產登記錯誤損害賠償指明救濟路徑，因此筆者認為雙重屬性說同樣不可取。

三、區分不動產權利登記與不動產管理登記

上述的“民事法律行為說”、“行政行為說”、“雙重屬性說”等觀點，都暗含著一個前提——關于不動產登記行為的討論是“一體兩面”的討論。“一體”就是登記機關，“兩面”就是登記行為的兩個屬性——私法屬性或者公法屬性。但，就不動產等級體系來看，登記機關相關的登記活動，真實的結構其實是“兩體兩面”。首先，不動產登記應該存在管理登記和權利登記兩個范疇。兩個登記范疇不僅指向不同的功能和登記事項，也要求不同的登記行為構成，遵循不同的登記程序或過程，產生不同的登記效果。因此，筆者認為,應將不動產管理登記定性為行政行為，將不動產權利登記定性為民事行為。

（一）不動產管理登記應為行政行為

不動產的管理登記主要體現為國家對于不動產規劃、稅收、監管的管理，主要包括對國土不動產動態跟蹤、形成關于不動產的管理依據和策略、幫助稅收和其他管理利益的實現等。登記目的是對國家不動產狀況管理利益的實現與保障。一切與不動產標示有關的事項均需進行登記。登記依據于法律規定，其不僅是登記機關的義務，也是不動產權利人的義務。因此，無論是從登記的目的，還是登記的依據，抑或是登記的機構和事項等看，不動產管理登記行為具有明顯的公共屬性和公法屬性，將其定性為行政行為最為適宜。

（二）不動產權利登記應為民事行為

不動產權利登記行為應被定性為民事行為。首先，無論是不動產權利登記的啟動、變更或消滅，均是當事人意識自治的范疇，不具備行政行為的強制性、自由裁量性，不應將其認定為行政行為；其次，實施登記的機關性質不影響登記行為本身的性質。比如在德國，德國不動產登記機關由當地設立在基層法院的土地登記局, 法國的不動產登記機關為地方官署, 雖其性質上屬于行政機關，但職能卻是對私法上的權利進行管理和保護；最后，不動產權利登記的目的是為了對不動產物權的變更或確權進行公示確認，該行為本身并沒有為當事人創設新的權利義務關系，民事主體之間的法律事實和行為才最終決定不動產物權歸屬。因而不動產登記為私法行為服務并附著于私法行為之中。綜上所述，將不動產權利登記的法律屬性認定為民事行為較為合適。

注釋：

①最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》第1條：因不動產物權的歸屬，以及作為不動產物權登記基礎的買賣、贈與、抵押等產生爭議，當事人提起民事訴訟的，應當依法受理。當事人已經在行政訴訟中申請一并解決上述民事爭議，且人民法院一并審理的除外。