淺議中國古代道德對現代私法自治的限制
——以誠實信用原則與公序良俗原則為視角

馬 瑜

中南財經政法大學，湖北 武漢 430073

一、問題的提出

中國古代，法律和道德的關系始終在“惟法”和“惟德”之間搖擺不定，古代統治者一直堅持“德主刑輔”的治國理念，在對國家進行治理時，道德占據主要地位，法律只是道德的附屬。法與道德的結合是中國法律的傳統，這種傳統對中國的法治有著根本的影響：使法律的技術化在中國長期以來無法形成，從而使法律始終徘徊于倫理的框架之中，因此，我國法律至今仍帶有一定的道德色彩。

民事權利以平等、自由為特征，故古代道德對民事法律制度的影響主要體現在對自由、平等的民事權利的限制上，限制的對象主要包括契約自由、婚姻自由、遺囑自由、所有權自由等，這些在現代法律中被統稱為——私法自治。對私法自治的限制主要表現在商事制度、物權制度、婚姻家庭制度、遺囑繼承制度上。而由于婚姻家庭、遺囑繼承與人身緊密相關，故其受道德的影響更為深遠。

二、古代道德對私法自治的限制之體現

我國古代的封建統治延續上千年，整個社會崇尚皇權至上的理念，等級森嚴，個人自由受到嚴重的限制。受儒家“為政以德”思想的影響，統治者多以道德的方式限制個人自由，以維護皇權和社會等級秩序。

(一)商事制度

首先，在市場管理方面，秦律體現了一定的商業道德觀念。如規定“布袤八尺，福廣二尺五寸。布惡，其廣袤不如式者，不行。金布。”①指布的質量不合格，長寬未達標準，則不得流通。其次，在交易規則方面，規定商品買賣時，應系木簽明碼標價。同時，秦律還統一了計量器具的標準，明確指出“(假)器者，短長、廣夾必等。”②這些都體現了道德領域內的誠實信用原則，防止了因標價不明、假冒偽劣產品所產生的糾紛，保護了消費者的權益，維護了市場秩序。

(二)婚姻家庭制度

我國古時候處理婚姻、家庭關系的指導原則是禮制中的家庭倫理道德，經過歷朝歷代的完善與發展，家庭倫理道德觀念已經相當深入地植根于社會各個階層，浸透于法律之中。最為典型的道德觀念是：家長與子女、丈夫與妻子、良人與賤民之間的不平等理念。古代律法明確規定了“夫”的統治地位，強調“男尊女卑”，在家庭生活中女性是男性的附庸，必須服從男性。我國古代的婚姻和家庭關系正是在這種觀念的主導下建立起來的。

1.婚姻關系

婚姻在現代社會中是完全自由的，結婚、離婚都由雙方當事人自己決定，法律一般不加以限制，但在古代，律法對婚姻的各個方面都進行了嚴格的規范，并且多為強制性、禁止性規范。

在婚姻締結方面，《唐律疏議》規定“諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨坐主婚。”即男女雙方的尊長有主婚權，冒犯長輩主婚權者，要負刑事責任。如“女子甲去夫亡，男子乙亦闌亡，相夫妻，甲弗告請(情)，居二歲，生子，乃告請(情)，乙即弗棄，而得，論可毆也？當黔城旦春。”③指逃離原有家庭的兩人結為夫妻并生子，律文規定應受黥刑。

對于離婚，由于我國一直以來都崇尚家庭的完整、圓滿，對離婚持完全否定的態度，故古代律法對離婚進行了比結婚更加嚴格的限制。又因為女子地位低下，所以離婚以男子休妻的方式較為常見，協議離婚、女子單方離婚的情形比較少見。漢代法律雖無明文規定禁止離婚，但設有“七出、三不去”的休妻原則，并且嚴格限制妻子“單方離婚”。據《白虎通·嫁娶篇》記載：“夫有惡行，妻不得去”、“地無去天之義，夫雖有惡，不得去也”④在“夫為妻綱”的制約下，“夫有再娶之義，婦無二適之文”。⑤指男子在離婚或喪偶之后應該再娶，但女子則不能再嫁。婦女只能在家從父，出嫁從夫，老則從子，沒有獨立的人權。

在婚內出軌方面的規定，現代法律和古代律法的差異最為明顯。在現代，出軌僅僅被視為違反道德的行為，雖然會受到社會的譴責和唾棄，但法律對其不加以干預。但在古代，出軌被稱之為“奸情”，是一種嚴重破壞倫常秩序和道德原則的行為，人們將出軌行為視為整個家庭的恥辱。正是由于古代社會對出軌行為的“零容忍”，故歷朝歷代都以嚴厲的法律條文對出軌之人加以處置。比如秦律規定，對通奸男女要耐為隸臣妾，如張家山漢簡《奏讞書》之二十一記載“奸者，耐為隸臣妾，捕奸者必案之校。⑥

2.家庭關系

家庭在我國古代也是受到道德影響的“重災區”，尤其在財產和民事地位上，體現出了濃厚的不平等性和非獨立性。并且，許多在現代社會完全屬于道德領域內的義務若放在古代，就變成了強制性義務，若當事人不履行，要受到法律甚至刑律的處罰。

孝道即是道德法律化在家庭關系中的典型。俗話說“百善孝為先”，“孝”在春秋戰國時就為諸子百家所認同，后來逐漸成為中華民族的傳統美德。“不孝”之罪在歷代法律中都屬于嚴懲的罪名，秦律亦對“不孝”之罪實施嚴厲的懲罰。如《法律答問》記載“免老告人以為不孝，謁殺，當三環之否不當環，亟執勿失。”⑦指對于老人控告不孝子女的，要立即拘捕，不能讓子女逃走。說明秦律對嚴重違背道德的“不孝”行為毫不留情。孝在當今社會，屬于是民事領域內的道德性義務，對不履行孝道的子女，法律不會施以刑罰。但在古代，受傳統美德的影響，“孝”被納入刑律的調整范圍內，國家使用刑罰的手段懲罰不孝之人，足以說明道德對于民事法律制度的影響之深。

通過以上律法可以看出，倫理道德規范在保持婚姻家庭關系的和諧與維護社會等級秩序上具有重要作用。古代統治者在戶、婚方面將“德”、“禮”的精神融入法律，使道德得以彌補法律之不足，并借助法律強化推行，起到了行教化、正綱常、明倫理的作用，以維護夫權、父權和封建家庭倫理秩序。但另一方面，也限制了女性的民事權利和基本人權，部分道德規范在現代并不可取。

(三)遺囑繼承制度

在繼承方面體現較為突出的道德觀念是“三綱五常”，其影響著繼承權的有無和繼承順序的先后。

漢代繼承制度包括身份和財產繼承兩個方面。在爵位繼承上實行嫡長子繼承制，不承認非親生子、非嫡妻之子的財產繼承權。

到了清朝，由于統治集團的少數民族屬性，清律對婦女繼承權進行了更為嚴格的限制。女真族是父權至上的民族，女兒不享有繼承權，只有同宗無人繼承時，女兒才可以繼承。寡妻也無權繼承亡夫的財產。直到天聰五年，才規定朝廷功臣死亡后若沒有子嗣，其妻享有丈夫遺產的繼承權。但是，如果寡妻再嫁，則不能帶走繼承的財產。為防止功臣死后其財產被分，皇帝常常下令其寡妻不得改嫁。如果夫死而子幼，守寡的妻子所繼承的財產，本質上屬于幼子，寡妻只是代替幼子保管，并無處分權。男女在財產繼承上的不平等，嫡子地位的強勢，寡妻在財產權上的勢單力薄，都清晰地反映出古代道德的價值取向，傳統禮制在律法中的體現縝密而細微。

(四)物權制度

受道德影響的物權制度，主要體現在相鄰關系、拾得遺失物、漂流物與宿藏物等幾個方面。

關于拾得遺失物，《唐律疏議》中有規定，“諸得闌遺物，滿五日不送官者，各以亡失罪論；贓重者，坐贓論”，⑧指拾得的遺失物必須在五日內送到官府，否則要被課刑。并且賦予了所有權人無限的財產追索權，否定了拾得人的報酬請求權。理由無非是“拾金不昧”是中華民族的傳統美德，不應摻雜任何利益因素。

三、古代道德與誠實信用原則、公序良俗原則的關系

古代道德發展到今天，部分內容逐漸演變為民法的基本原則——誠實信用原則與公序良俗原則。因此，可以說，古代道德與現代誠實信用原則、公序良俗原則一脈相承，古代道德對私法自治的限制在現今是通過現代誠實信用原則、公序良俗原則發揮作用的。但必須明確的是，誠實信用原則和公序良俗原則又并非純粹的道德規范，本質上它已經通過道德法律化變成了法律規范，故二者對現代私法自治的限制也有所不同。所以有必要區分古代道德對古代自由平等的民事權利的限制和誠實信用、公序良俗原則對現代私法自治的限制的區別。在現代社會，受經濟發展、思想觀念開放、東西文化交流等多方面的影響，道德對私法自治的限制程度已經遠不如古代。發展到今天的誠實信用與公序良俗原則固然對私法自治有著不可替代的影響，其目的也悄然轉變為了以限制的方式保障私法自治。

四、誠實信用原則與公序良俗原則對私法自治的限制

誠實信用原則，首見于《民法總則》第7條：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”著重體現在合同和消費者保護領域。比如《消費者權益保護法》第4條：“經營者與消費者進行交易，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則”。《合同法》第6條：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”

公序良俗原則，原先的《民法通則》未使用“公序良俗”一詞，取而代之以“社會公德”、“公共利益”和“社會經濟秩序”。而最新頒布的《民法總則》第8條規定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”，其首次使用了“公序良俗”一詞，說明了我國愈加重視公序良俗在法律中的作用。

(一)婚姻、家庭制度

在專門調整婚姻家庭關系的《婚姻法》中，體現出了強烈的社會責任與道德理念。但其又與古代律法有所不同，現代《婚姻法》傾向于用法律規范替代原來的純道德規范，更加理性，在一定程度上促進了良好的社會道德風尚的形成，也讓法官在處理家事糾紛中有法可依。總體來說，公序良俗原則對于婚姻家庭的干預不如古代道德寬泛，取而代之的是一種更加法律化、規范化的影響。

在我國的婚姻法中，婚姻自由一直是一項基本原則，它強調男女平等和當事人的人格獨立。盡管身份關系說是目前我國學界對于婚姻關系的通說，但是從立法的角度上看，婚姻法實質上卻與婚姻契約觀念所倡導的方向趨向一致。

最為典型的就是最高人民法院于2018年1月8日公布的《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》中的第3條：“夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬于夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不予支持，但債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。”在該解釋出臺之前，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》是這樣規定的“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。”之所以做出這樣的規定，無疑是因為夫妻關系的緊密性和人身性。根據我國的傳統理念，夫妻自成家起則被視為共同體，人身的共同性深刻影響著財產的獨立性。但是新司法解釋則體現了立法對婚姻中財產自由和獨立的肯定，從將個人舉債視為共同債務到視為個人債務，立法的轉變體現了傳統道德對婚內自主權影響的減弱。

(二)遺囑、繼承制度

繼承法涉及到更多的傳統倫理道德，因而，我國的遺囑、繼承制度具有比較典型的本土化特征。當然，市場經濟的作用同樣不能忽略。比如，繼承法有遺囑繼承優先于法定繼承的規定，這說明，受社會結構和市場經濟的影響，繼承領域的私法自治——遺囑自由在現代社會逐步顯示出更加重要的意義

我國《繼承法》第16條規定，“公民可以立遺囑將個人財產贈與國家、集體或者法定繼承人以外的人。”作為遺囑繼承的補充形式，遺贈也表現了遺囑自由的精神。但同時也涉及到遺囑自由與公序良俗之間的矛盾：接受遺贈的第三人需要滿足何種條件？此第三人與死者的關系若違背公序良俗如何處置？

“瀘州遺贈案”作為遺囑自由和公序良俗原則沖突的典型案例，其判決結果表明了國家的態度：認同公序良俗對遺囑自由的嚴格限制。但是，筆者認為，私法自治作為民法的核心，受到公序良俗的限制的同時，其原則性的地位不能改變，即在處理遺囑自由的案件時，應以遺囑自由為本，公序良俗為補充。但是在“瀘州遺贈案”中，法院以道德的名義對死者黃某的遺囑自由進行嚴格的限制，同時剝奪了受遺贈人張學英的合法權利。實際上，判斷遺囑是否具有法律效力，其標準應當針對遺囑本身，而不應是對立遺囑人的行為進行道德上的評價，更不是以這一行為作為判斷遺囑是否違反公序良俗的標準。在“瀘州遺贈案”中，黃某的遺囑在形式上合法有效，內容上雖然一定程度上違反了公序良俗，但本著以遺囑自由為基礎，公序良俗為補充的原則，筆者認為，不應完全駁回原告的訴訟請求，可以在滿足被告及其子女生活必需的基礎上對遺產先行分配，分配后的財產歸屬原告所有。這樣，既不會損害所謂的“原配”妻子的利益，也在最大程度地保障了死者的遺囑自由和原告接受遺贈的權利。

(三)合同制度

合同法是私法自治的主要表現領域。現代和古代都傾向于通過誠實信用原則對契約自由加以限制，以規范市場秩序。如《合同法》第6條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”我國合同法的變遷與市場經濟的發展相適應，表現出國家公權力的逐漸淡化和當事人自由意志的強化，而這也正是私法自治的重要體現。但處于公共秩序或倫理秩序范圍內的仍需要加以限制。如《合同法》第52條，“損害社會公共利益”的合同無效。尤其是與人身緊密相關的合同，通常都會被確認為無效。比如男女雙方約定的青春損失費、代孕合同，均會因為違反善良風俗被認定為無效。

(四)物權制度

物權與自由是緊密聯系在一起的，不過，對于我國來講，歷來不缺少對于國家利益和社會利益的強調，而對于個人利益和權利的否定、忽視幾乎形成了一種傳統。從立法的表現上看，就是以私法和公法的規范來限制權利人行使其所有權，此規范包括誠實信用和公序良俗原則。

我國《物權法》以權利本位為中心，在此基礎上兼顧社會利益，這化解了個人權利自由和公共利益的矛盾，是一種適合我國國情的做法。整部《物權法》以權利自由為原則，但道德對于物權的限制在其中仍然不難找到痕跡。比如《物權法》第七條規定“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。”在司法實踐中，公序良俗對于物權行使的限制也處處可見。比如留置權的行使不得違背公序良俗，一般認為，留置權人不得留置身份證件、喪葬物、遺體等物品。

五、總結

隨著市場經濟的發展，私法自治理念在人們的觀念中崛起。但過度的自由必定導致權力的濫用，過度的私法自治必定造成個人本位的極度強化和社會公德的缺失。故有必要對私法自治進行限制。在諸多的限制手段中，道德約束只是其中一種。但對于我國來說，是較為特殊的一種方式，主要原因在于道德在我國擁有崇高的地位。

古代道德對私法自治的限制從本質上來說是公權對私權的限制，是公共利益對個人自由的限制。當然，過度限制也會產生弊端。比如法官自由裁量權的濫用、個人意志的隨意踐踏、交易效率的低下等。這些都將會使私人自治一步步限縮，最終導致私法的自由秩序難以形成。誠實信用和公序良俗本質上只是私法自治原則的一種自我克制的消極彰顯與演繹，本身并不具有獨立性，故誠實信用原則和公序良俗原則對私法自治的限制應當合理適度。在兩原則位階的安置上，宜將私法自治設定為私法的基本原則，而將誠實信用和公序良俗作為私法自治服務的第二性原則，誠實信用和公序良俗原則的適用應以不妨礙私法自治為前提。惟其如此，二者才能夠實現真正的共存，共同發揮維護社會穩定和發展的作用。

[ 注 釋 ]

①《睡虎地秦墓竹簡·金布律》，第56頁.

②《睡虎地秦墓竹簡·工律》.

③《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》，第223頁.

④[漢]班固著，清陳立，撰，吳則虞，點校.《白虎通疏證》卷十《嫁娶》，第467頁.

⑤《后漢書》卷一百十四《列女傳·曹世叔妻》，第1884頁.

⑥《睡虎地秦墓竹簡·封診式》.

⑦《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》，第195頁.

⑧《唐律疏議·雜律》第448條.