論虐童行為的刑法規(guī)制*

鐘幸孜 馬 雯 陳魯川

東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150040

觸發(fā)于近年連續(xù)發(fā)生的WL虐童事件、北京HHL事件等一系列虐童行為事件曝光的群體效應(yīng)，充分揭示了我國由于社會加劇變遷而導(dǎo)致關(guān)于“兒童保護(hù)”方面的法律制度滯后不健全甚至空白的問題，并且隨著2011年全國人大常務(wù)委員會通過了《刑法修正案(八)》，在原來“交通肇事罪”之外將醉駕、飆車入刑，標(biāo)志著“開門立法”機(jī)制的健全，社會公眾以及學(xué)術(shù)界對于虐童行為是否入刑的討論日益熱烈。為此，如何對實施虐待者進(jìn)行有效懲治的同時也進(jìn)一步保障兒童這一特殊群體的幸福，理性構(gòu)建相對健全相對成熟的兒童保護(hù)法律體系，成為當(dāng)下亟待解決的事情。

一、虐童概念界定

對于虐童行為的界定，由于全國、世界各地的文化和社會的不同，人的主觀心理狀態(tài)不同導(dǎo)致了對虐童行為界定的復(fù)雜性。對此，較為通行的解釋來源于1999年世界衛(wèi)生組織給予的界定，即：“虐待或粗暴對待兒童是指在相關(guān)責(zé)任、義務(wù)、和能力的條件下，各種形式的軀體或精神的折磨、性虐待、漠視、放任、商業(yè)的或者其他的剝削，并導(dǎo)致兒童的健康、生存、發(fā)展以及尊嚴(yán)受到實際或潛在的傷害。”由此可見，對兒童虐待的定義范圍不僅是在身體傷害方面，還包括容易被常人所忽視的精神傷害以及人身權(quán)益的傷害。我國對虐童行為方面的法律規(guī)定也并非完完全全空白，存在許多相關(guān)規(guī)定，具體體現(xiàn)在《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國義務(wù)教育法》、《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》等法律法規(guī)中，但是并沒有對“虐童”這一行為的準(zhǔn)確界定。筆者以為，我國應(yīng)參考世界衛(wèi)生組織給出的虐童行為界定對虐童行為進(jìn)行精準(zhǔn)界定，以方便法律案件中準(zhǔn)確的定罪量刑。

據(jù)調(diào)查，我國虐童現(xiàn)象普遍，約四成的孩子曾經(jīng)遭受過不同形式的虐待，其中4.4%受到了嚴(yán)重的虐待。挨過打的兒童性別比超過一半，約1/3的被公開羞辱過。種種數(shù)據(jù)充分表明我國兒童這一特殊群體的權(quán)益亟待得到全面的保護(hù)，構(gòu)建成熟的、完整的、全方位的兒童法律保護(hù)體系是迫切之舉。

二、虐童行為刑法規(guī)制的正當(dāng)性

(一)當(dāng)前我國刑法規(guī)制對虐童行為的應(yīng)對障礙

首先，由于適用范圍和保護(hù)主體個體的特殊性而無法適用“虐待罪”。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百六十條規(guī)定：“虐待罪，是指對共同生活的家庭成員，經(jīng)常以打罵、捆綁、凍餓、限制自由、凌辱人格不給治病或者強(qiáng)迫作過度勞動等方法，從肉體和精神上進(jìn)行摧殘迫害，情節(jié)惡劣的行為。”我們可見，虐待罪指的是家庭成員之間的虐待行為，而社會虐童案件的頻頻曝光顯示虐童行為并不只是發(fā)生在家庭成員之間，故該罪的規(guī)定范圍過于狹窄，并不能全面的包含施暴者群體的范圍。再有，與婦女、老年人這些弱勢群體不同的是，兒童作為特殊的群體，不具有辨識和防范意識或者具有部分但基本屬于無知狀態(tài)。而虐待罪秉持的是“不告不理”的原則，即需要受害者自訴，兒童這一群體顯然不能指望其自救而只能寄希望于公訴和強(qiáng)有力的法律規(guī)范的支撐。

其次，由于施虐者的傷害力度而無法適用“故意傷害罪”。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百九十二條規(guī)定：“故意傷害罪，是指故意非法傷害他人身體并且達(dá)到一定的嚴(yán)重程度、應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為。”即本罪的侵犯客體是他人的身體健康權(quán)并且罪行認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)需要傷害程度達(dá)到輕傷及以上的情形。而目前發(fā)生的種種虐童行為除了個別導(dǎo)致受害者達(dá)到輕傷及以上程度可以適用故意傷害罪外，其他大多數(shù)情況僅僅是對兒童的身心健康造成了一定程度上的損害，但卻無法達(dá)到最低入罪標(biāo)準(zhǔn)。

同理，由于行為實施的地點和內(nèi)容而無法適用“侮辱罪”。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百四十六條規(guī)定：“侮辱罪，是指使用暴力或者其他方法，公然貶損他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。”張明楷，周光權(quán)等學(xué)者認(rèn)為：“本罪的法益是他人的名譽(yù)。”該罪成立的行為實施地點為公共場所、行為內(nèi)容為侵犯他人名譽(yù)權(quán)，而筆者以為，虐童行為的加害者大多數(shù)情況下主觀上并沒有侵害兒童名譽(yù)權(quán)、貶損兒童人格的主觀意愿，并且虐童行為的實施并不一定是公然，故虐童行為的加害者是難以構(gòu)成侮辱罪的。

最后，由于犯罪的客觀方面和犯罪客體而無法適用“尋釁滋事罪”。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百九十三條規(guī)定：“尋釁滋事罪，是指肆意挑釁，隨意毆打、騷擾他人或任意損毀、占用公私財物，或者在公共場所起哄鬧事，嚴(yán)重破壞社會秩序的行為。刑法將尋釁滋事罪的客觀表現(xiàn)形式規(guī)定為四種：①隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；②追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的；③強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴(yán)重的；④在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的。”不難知道，尋釁滋事罪脫于舊罪流氓罪，而根據(jù)以往實際經(jīng)驗來看，流氓罪是著名的口袋罪，與刑法基本原則罪責(zé)刑相適應(yīng)原則嚴(yán)重相悖，嚴(yán)重影響著社會秩序。故將虐童行為重新定罪于此口袋罪中顯然是不可行之法，是對此類行為不負(fù)責(zé)的表現(xiàn)。再有，該罪的構(gòu)成要求是在公共場所以及隨意毆打、情節(jié)惡劣，虐童行為的發(fā)生場所并不僅僅發(fā)生在公共場所也有發(fā)生在密閉空間的案例，并且施暴者的行為大多未達(dá)到情節(jié)惡劣傷害程度。

(二)針對虐童行為立法符合我國一般社會期待

法律是民意的體現(xiàn)。我國2011年全國人大常委會通過《刑法修正案(八)》在原來交通肇事罪之外，將醉駕、飆車入刑。筆者以為，這并非是“刑法泛化”或是“就事立法”的表現(xiàn)，而是基于現(xiàn)有法律無法對不斷發(fā)生的造成較大社會危害程度的相關(guān)交通案件進(jìn)行全面有效的規(guī)制、基于人民群眾日益高漲的呼聲而立的新法。同理，眼下虐童行為事件的不斷曝光充分暴露了我國法律的應(yīng)對障礙，加之群眾呼聲日益高漲，我們再用名不正言不順的罪名去得過且過的規(guī)制虐童行為是對兒童這一弱勢群體的不負(fù)責(zé)，是對群眾意志的忽視。

陳興良教授在《刑法哲學(xué)》中認(rèn)為：“我們再確定某一危害行為是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪并予以刑罰處罰時，一方面應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該行為具有相當(dāng)程度的社會危害性；另一方面又應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，作為該行為的法律反應(yīng)，刑罰具有無可避免性。”兒童作為沒有自我保護(hù)意識的特殊弱勢群體，其權(quán)益的被侵害的社會危害性大于同樣是弱勢群體的其他人群，故其需要受到特殊的保護(hù)的屬性、其權(quán)益的被侵害的結(jié)果更嚴(yán)重的社會現(xiàn)實要求為其單獨制定特殊的法律法規(guī)，并且應(yīng)當(dāng)采取零容忍原則對施暴者進(jìn)行刑罰。綜上，相關(guān)機(jī)關(guān)面對社會加劇變化對現(xiàn)有法律的沖擊，有理由也有義務(wù)去承認(rèn)且回應(yīng)社會變遷導(dǎo)致的制度滯后不健全問題，完善法律。

三、虐童行為的刑法規(guī)制的路徑選擇

(一)針對虐童行為國外的立法現(xiàn)狀

無論是英美法系還是大陸法系的國家很多早已在兒童虐待方面有了相關(guān)防治法律，并且取得可觀效果。英國早在1889年頒布了頒布了保護(hù)兒童這一特殊弱勢群體的法律《預(yù)防虐待和保護(hù)兒童法》，而后在一百年內(nèi)又陸續(xù)頒布了《預(yù)防虐待兒童法》《兒童及少年法》等法律。而在美國對兒童權(quán)益的保護(hù)甚至可以追溯到十九世紀(jì)，政府設(shè)立預(yù)防虐待兒童協(xié)會，在地方設(shè)立少年法庭，在二十世紀(jì)時聯(lián)邦政府又陸續(xù)通過法律的方式對兒童權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，先后通過《兒童虐待防止和處理法案》《兒童保護(hù)法案》等相關(guān)法案。其中，其“強(qiáng)制報告制度”(即擴(kuò)大舉報人員的范圍，以形成社會整體對兒童的保護(hù))充分體現(xiàn)了零容忍原則強(qiáng)且收到了極好的效果。同時其他許多英美法系的國家例如新西蘭、加拿大等國家都已經(jīng)或多或少的制定相關(guān)保護(hù)兒童權(quán)益的法律。

大陸法系如日本、德國、葡萄牙等國家同樣較早的注意到虐童行為的嚴(yán)重性并且相應(yīng)制定了法律。拿日本來講，日本同樣采取了專門的立法模式來規(guī)制虐童行為，相關(guān)法律最主要體現(xiàn)在《日本刑法典》《兒童虐待防治法》中。其中，虐待防治法對虐童的定義、內(nèi)容、主體等方面進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，而刑法典以最后一道防線的方式提供了更加強(qiáng)有力的保障，使得日本建立起較為全面具體的兒童虐待法律體系。

總的來說，通過以上列舉分析不難得出，不同國家的關(guān)于虐童防治的法律能夠很好的規(guī)制虐童行為，這為我國虐童入刑提供了較強(qiáng)有力的比較法的支撐，為我國虐童入刑的正確路徑提供了較多較正確的借鑒。

(二)針對虐童行為的國內(nèi)觀點討論

面對頻發(fā)的虐童事件，我國學(xué)界和司法界或多或少的意識到了現(xiàn)行刑法對此行為的約束規(guī)制的蒼白無力。其針對此問題，持不同的觀點。

目前學(xué)界仍有相當(dāng)一部分學(xué)者過于樂觀的以為，針對較輕傷害程度的虐童行為，適用我國非刑事法律規(guī)范如《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》對施暴者進(jìn)行行政處罰或是民事賠償即可達(dá)到規(guī)制；對于傷害程度較高的虐童行為，我國刑法中的故意傷害罪、虐待罪、侮辱罪、尋釁滋事罪等罪名足以根據(jù)罪刑法定的刑法基本原則對施暴者進(jìn)行懲處。

還有一部分人認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)設(shè)立“虐童罪”來保護(hù)兒童這一特殊群體。持該觀點者認(rèn)為，我國目前兒童保護(hù)法律領(lǐng)域幾近空白，我國相關(guān)單位應(yīng)及時認(rèn)識到這一嚴(yán)重問題并且及時彌補(bǔ)這一法律漏洞。理由大致如下：其一，我國對于兒童權(quán)益的相關(guān)保護(hù)大多體現(xiàn)在《義務(wù)教育法》《未成年人保護(hù)法》當(dāng)中，而這些法律法規(guī)具有很大的宣誓性和可操作性，對于發(fā)生的虐童行為無法做到有效認(rèn)定，做到名正言順的規(guī)制。其二，兒童作為沒有保護(hù)意識的特殊弱勢群體，其身心權(quán)益具有更大的脆弱性和易受侵害性。其三，兒童這一群體在國家社會中具有基礎(chǔ)而長遠(yuǎn)的意義，故對兒童身心權(quán)益的侵害行為影響是深遠(yuǎn)的。綜合以上三個觀點，為兒童這一特殊群體設(shè)立一個“虐童罪”這一特殊罪名擁有充分社會需求、充分符合入刑條件。

還有另外一種相對保守的觀點，即擴(kuò)大“虐待罪”的適用對象范圍來約束虐童行為。如前所述，虐待罪指的是家庭成員之間的虐待，而社會虐童案件的頻頻曝光顯示虐童行為并不只是發(fā)生在家庭成員之間，還發(fā)生在監(jiān)管者與被監(jiān)管者例如師生、托管與被托管者之間。故持此觀點者認(rèn)為將范圍“家庭成員”擴(kuò)展至“監(jiān)管與被監(jiān)管者”這樣的范圍，將更多的虐童行為實施者納入范圍。另外，針對另設(shè)虐童罪這一觀點者，持此觀點者認(rèn)為，應(yīng)秉持刑法的謙抑性原則，維持刑法的穩(wěn)定性，力戒就事立法這樣思想指導(dǎo)行為的發(fā)生。

(三)設(shè)立暴行罪

于筆者而言，筆者以為，以上三種觀點均不合適。針對第一種觀點，目前已經(jīng)發(fā)生的虐童事件顯示我國現(xiàn)有立法狀況無法對虐童行為進(jìn)行有效認(rèn)定和恰當(dāng)?shù)亩ㄗ锪啃蹋蚀擞^點過于樂觀。針對第二種觀點，筆者以為這明顯是就事立法思想指導(dǎo)下的觀點。弱勢群體不單單是包括兒童這一最為特別不具備完全辨識能力的群體，也包括老年人、婦女。受虐待的老人婦女雖然具有自我保護(hù)意識，但也由于其個體原因大多時候無法真正保護(hù)自己，如是依照該觀點，那是否還應(yīng)設(shè)立“虐老罪”、“虐婦罪”？顯然是不可取的。最后針對第三種觀點，該觀點是三種觀點中最為可取的觀點但思維仍有片面性。虐待罪不適用當(dāng)下許多虐童案件不僅僅是適用主體范圍的問題，更有其采取的“不告不理”的原則即采用自訴辦法的問題。并且對于適用主體范圍僅僅擴(kuò)大到監(jiān)管與被監(jiān)管者之間仍然無法解決問題，現(xiàn)實中的虐童事件并不僅僅發(fā)生在監(jiān)管與被監(jiān)管關(guān)系之間，而是更多的在這范圍之外，那么，何以約束？

故，借鑒國外各國先進(jìn)針對兒童虐待的法律規(guī)制以及參考國內(nèi)各學(xué)者的觀點，筆者以為，我國應(yīng)當(dāng)參考日本《日本刑法典》中暴行罪在我國設(shè)立“暴行罪”。并且以事中刑事規(guī)制為主，以事前事后非刑事規(guī)制作為補(bǔ)充建立全方位、多方面、多層次的兒童權(quán)益法律保護(hù)體系，多層次根治虐童行為，以充分保護(hù)兒童權(quán)益，保護(hù)其身心健康。

根據(jù)日本刑法典第二百零八條規(guī)定：“實施暴行而沒有傷害他人的，處以2年以下懲役，30萬日元日元以下的罰金或者拘留或者科料。”簡單分析可見，暴行罪的保護(hù)對象范圍、定罪標(biāo)準(zhǔn)、相應(yīng)量刑懲處力度等方面都具有較大合理性并且能夠充分填補(bǔ)我國部分法律領(lǐng)域的空白：

其一，暴行罪保護(hù)對象并不止步于家庭成員或者說是監(jiān)管和被監(jiān)管者，而是將范圍擴(kuò)大到了整個社會收到較輕傷害程度的人群，將更多的弱者納入了保護(hù)范圍；

其二，暴行罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)是暴行而不是傷害他人的行為，即針對故意傷害罪無法保護(hù)的較輕傷害程度的行為進(jìn)行合適的定罪量刑，并且能夠有效解決故意傷害罪未遂狀態(tài)的行為；

其三，暴行罪采取的是公訴的方式。前文已提到，弱勢群體由于其不完全具備辨識能力或者是沒有提起自訴的條件而只能忍受自身身心權(quán)益被無限制的侵犯，公訴這一方式相比起我國原有相關(guān)罪名中不告不理的原則更有利于保護(hù)以兒童為代表的這一類弱勢群體的權(quán)益，社會這一群體能夠為其提供更可靠更全面的保護(hù)；

其四，暴行罪下的定罪適用范圍廣、懲處力度較輕，如果設(shè)立，將促進(jìn)我國法律“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”方向的轉(zhuǎn)變，完善法律的保護(hù)范圍，提高法律的嚴(yán)密性，真正達(dá)到法網(wǎng)恢恢疏而不漏的效果。