侵權法與社會化救濟
——以責任保險為例

文 慧

武漢大學法學院，湖北 武漢 430072

一、責任保險對侵權法的沖擊

責任保險對侵權訴訟產生了影響。一方面，在侵權訴訟中，保險人雖不是侵權訴訟的當事人，但其在訴訟和解、訴訟費用支出，甚至訴訟方式的選擇上都擁有相當的訴訟控制權。甚有學者指出：“是保險公司的大樓，而不是法院或律師事務所，才是侵權法實施的重要中心?！盵1]另一方面，責任保險也會影響最后的判決結果和賠償數額。雖未有直接證據證明保險對責任的認定有影響，在實踐中法官都或多或少的把保險事實納入了考慮范圍。

責任保險可能引發道德危機。保險人、被保險人、受害人可能根據法律關系的不同形成“合法”的利益同盟，從而“正當”地損害第三方利益。責任保險能分攤侵權人的損害賠償責任，侵權人出于成本衡量，可能不再采取積極的預防措施去減少事故發生。極端情況下，甚有可能故意聯合制造保險事故，騙取保險賠償。在保險產品的創新過程中，責任保險也易成為道德危險的高發領域。[2]

除此之外，責任保險也削弱了侵權法的預防與懲罰功能。責任保險降低了侵權人的經濟代價，削弱了侵權法的阻嚇效果，導致侵權法對類似的違法行為難以起到原有的警示和阻攔作用。責任保險的賠償分擔更會弱化侵權責任的構成要件，使得侵權責任在認定上更為寬松。

二、社會化救濟趨勢對侵權法的影響

(一)關注重點：從侵權行為到損害后果

侵權法從立法之初就一直伴隨著侵權行為法與侵權責任法之爭。傳統大陸法以法律行為為民法典的立法核心，我國侵權法最終采取了侵權責任法的立法進路。在現代社會，人們越來越多的為他人行為負責，責任的強調在某種程度上就順應了這種趨勢。侵權法的損害救濟，其首先要滿足侵權行為的構成要件，在排除免責條件后才可以追究侵權責任，對受害人進行賠償。而社會保障的“無責任補償原則”以及時添補損失、救濟受害人為重，這就使得社會化救濟趨勢不但在過錯上不要求證明，因果關系上也愈發松散。

(二)責任承擔方式：由自己承擔到風險分配

傳統侵權法補償功能的實現，以侵權人具有可責備性等原因把受害人的損失轉移給侵權人承擔，此時補償的視角是個體性的，補償性賠償的賦予僅僅關注受損害的個體，在這個過程中侵權人、第三人和社會因素是不發生作用的。[3]而風險社會的主旋律是風險的分配和控制，侵權法的補償功能也從轉移損失發展為分攤損失；社會保障性救濟不考慮行為是否構成侵權，只要符合社會保障的補償要求，即給予相應的社會救助；責任保險也沖擊著侵權責任的構成要件，行為的過錯、行為與損害事實的因果關系，以及最后責任的成立不再是補償的深究原因。

(三)理論基礎：矯正正義到分配正義

在侵權法律關系中，存在侵權人和受害人兩方，矯正正義是以懲罰侵權人，補償受害人，恢復受害者被侵害的財產和權利來得以實現正義。而社會化救濟方式突破了矯正的兩極關系，以一種正向思維重新在社會中分配資源，即在填補受害人損失的同時，并不直接對侵權人進行削弱和懲罰。以責任保險為例，責任保險不僅超越了侵權賠償的兩極關系，還將原本需要“矯正”的“非正?！笔录鳛閷Σ焕Y果進行“分配”的“正?！笔录Υ?，使侵權法的矯正正義基礎發生了動搖。[4]無論根據責任保險的概率理論還是大數法則的基本原理①，在實踐和理論研究中，侵權關系不再是一種需要矯正的恢復與補償關系，他們更認為侵權責任是一種需要重新分配和分散的風險。

(四)立法保護：從個人權利到社會的一般安全

由于我國社會保險和社會保障的不完善，侵權法在很大程度上扮演了社會安全和利益守護者的角色。侵權行為也不僅被看作對特定人的傷害，它亦是對公共秩序、社會安全的破壞與威脅。因此，在侵權訴訟和侵權補償中“侵權法不只是一個衡量與被告利益相對抗的原告利益的過程。社會利益也被列入到考慮的范圍，而且通常受到更多的重視?！盵5]責任保險在本質上亦是社會利益保護需要的產物。一方面，責任保險加快了對受害人的補償進度，更大力度地彌補了受害人的損失，使受害人獲得了多元救濟。另一方面，責任保險促進了責任風險的分擔，在高危作業保障、新型行業發展上發揮著不可替代的作用。

(五)侵權法的功能：救濟功能的壓倒性

侵權法的發展順應了社會救助的發展趨勢，有學者認為預防功能的退化正是回應風險社會的需要。科學技術的發展使事故原因復雜化，非人力所能控制，行為人無從選擇，侵權責任的威懾預防作用也就無從發揮。此時人們更期待侵權法承擔起個人基本生存的保障。損害賠償的社會化也正是社會聯系的必然，現代社會基于勞動分工，既分化又合作，其本是一個有機聯系的整體。大多學者也認為侵權法就應該是救濟法，救濟功能應是侵權法的首要功能或基本功能。甚有學者提出侵權法只作為追索價值才存在，受害者已較少依賴侵權損害獲得賠償，僅在與追索有關的問題上，侵權法才通常是重要的，侵權法已開始作為追償法來發揮效用了。[6]

三、社會化救濟的負重前行

(一)責任保險的限制

一般來說，責任保險依附于侵權責任，只有在確定行為人的責任后才存在責任承擔及責任保險的問題，脫離侵權法談責任保險既不現實也不科學。第二，責任保險有其承保范圍，一味地擴大承保范圍會加重保險公司的負擔，破壞保險公司的盈利能力。且責任保險并不是一種徹底的社會損害分散機制，其分散損失的能力和賠償受害人的能力都是有限的，責任擴展超過一定范圍會導致承保范圍縮減而不是增加。[7]第三，責任保險有保險限額，對受害人的補償有限，脫離侵權法談救濟也是不可取的。第四，保險公司為減少經營風險，往往以高費率來應對風險的不確定性，結果導致其產品對于低風險的人缺乏投保能力，最需要保障的人反而易失去保障的機會。除此之外，責任保險的覆蓋范圍有限，無論是強制責任保險還是任意責任保險，其在本質上都是商業保險，盈利性是其不變的特性，對于收入薄弱的群體，購買保險都是奢侈的。

(二)社會保障的負擔

經濟發達、社會福利制度完善的國家，其社會保障的幅度、范圍和縱向深度都愈貼近損害補償的實際需要。然而隨著經濟增長的疲乏，社會老齡化和社會保障成本的增加，各國開始消減社會保障支出，大多數國家也是侵權賠償與社會保障共存的局面。其二，過度依賴社會保障可能滋生事故多發?！盁o責任原則”下的賠付只要發生損害即啟動社會保障體系，侵權人的經濟負累、心理負擔減輕，于此帶來的注意義務的也容易隨之減少。其三，無責補償沖擊著侵權法追究責任的功能。社會保障把重點傾注于受害者的補償之上，一旦發生侵權損害，侵權行為的責任構成不再是法律關注的重點，侵權法易淪為補償之法、追索之法。

(三)侵權法預防功能的弱化

社會功能的轉向使侵權法的救濟功能居于首位，相應的預防功能就遭到擠壓，漸趨弱化。首先，社會救濟使侵權責任認定存有松動，其不再嚴格要求行為人的過錯與因果聯系。行為人在一定程度上沒有了行為預期，在法律后果的承擔上也有分攤，那相當部分的預防是沒有作用的。其二，在確定侵權責任之后，責任的承擔也能通過責任保險等方式進行責任再分擔，侵權人訴累減少，侵權法的警醒作用也必將遭受影響。其三，判決賠償數額在事實上也受到了責任保險等因素的影響，尋求以經濟代價來懲罰、阻嚇相似行為的社會效果就大打折扣。

四、社會化救濟的再完善

(一)社會化救濟模式的選擇

現代社會逐漸形成了侵權損害賠償、責任保險、社會保障(社會救助)三種并存的救助機制。依據王澤鑒先生的觀點，隨著社會經濟發展和制度的完善，救助的構建模式會發生變化。從倒金字塔模式，即侵權損害賠償位于倒金字塔的頂端，責任保險處于中間，社會保障處在倒金字塔的底端；逐漸演變為水平結構模式，三種救助方式齊頭并進，共同發揮作用；在發達的福利社會，救濟模式將來到金字塔模式，社會救濟處于金字塔底端，承擔絕大部分的損害救濟，侵權損害賠償的救濟力度則會進一步萎縮，處于金字塔的頂端。

大部分學者不主張以責任保險和社會保障為救濟的主導模式。主要理由：一是與發達國家相比，我國的責任保險制度仍處于建立、完善的發展階段，受束于我國經濟發展水平，社會保障難以承擔主要的救濟重擔。二是責任保險要依托于侵權法而存在，其適用范圍受限于自身限制，也受侵權責任范圍的約束。水平結構模式也遭到學者否認，認為多元機制難以對受害人實現快速有效的賠付。[8]從倒金字塔模式到金字塔模式，處于中間位置的責任保險在所占比例上變化較小，即責任保險有其獨特的存在價值。但從責任保險自身的局限性來看，大范圍的擴張或縮小都是不科學的，在現階段仍應主要發揮侵權損害賠償的救濟作用。當然，侵權損害賠也存在救濟范圍的局限性。隨著社會發展，多種方式齊頭并進應是最優選擇，至于學者提出水平模式會影響快速賠付，這是制度間的協調問題，并不是模式選擇問題。

(二)預防功能的重視

侵權法的預防功能分為兩類，一類是特殊預防。另一類是一般預防，即以懲罰性措施警醒、阻嚇一般人的潛在侵權行為。一般預防達到的社會預防效果是積極的，也是最主要的。其通過懲罰和嚇阻功能的發揮，以達到一個井然的社會秩序。[9]而具體實現預防功能可以從以下幾個方面考慮：第一，重視侵權行為的歸責原則。行為人有過錯即應承擔責任，過錯歸責會激勵行為人采取更謹慎的態度。而不以過錯為成立要件的無過錯責任則比過錯責任更有威懾力。第二，懲罰性賠償的適用。懲罰性賠償能起到阻嚇潛在侵權行為的作用，但為預防懲罰性賠償的負面效應，對具體適用領域和懲罰性數額可以予以限定。第三，完善預防性侵權責任的規定。我國侵權責任可以劃歸為預防性侵權責任和補償性侵權責任。[10]前者就包括了停止侵害、排除妨礙、消除危險等。預防性侵權責任在產品致害、環境污染等未發生或即將、正在發生的侵害有著重要的現實意義。第四，完善責任保險的預防機制。受害權益的保護和損害預防要達到相對的平衡，就有必要建立相應的預防性責任保險機制，如追索權、差別費率、賠償限額等。

(三)責任保險與侵權法的對接

關于預防性責任保險機制的建立可以有如下考慮：其一，建立差別費率。費率的制定往往與責任風險掛鉤，一定的費率差異能對責任人起到警惕作用。費率調整的滯后性則可以通過企業和個人的資信分級，及時追蹤調查調整。[8]其二，規定責任保險的免賠額和賠償限額。賠償限額和免賠額的規定能限制保險人對侵權責任人的責任承擔，理論上保險扣除額度越高，越能對潛在侵權人(被保險人)起到激勵預防作用。其三，限制承保范圍，規定不保風險。被保險人在特定領域失去責任分攤的保護，從而不得不提高注意義務，盡力完善風險預防。其四，建立責任保險的聯合機構和專業化監管。責任風險的“長尾”特征使保險公司的賠付存在大量隱形而長期的風險，聯合機構的建立及專業化的經營與監管，可以避免保險公司陷入集體索賠、通貨膨脹等困境。

[ 注 釋 ]

①根據概率理論，“通過將足夠多的大量同質危險單位集中在一起，保險人能夠將集合體作為一個整體進行預測”.[美]埃米特·J·沃恩.危險原理與保險[M].張洪濤，譯.中國人民大學出版社，2002.15；根據大數法則，危險事故發生的預期概率與實際之間的偏差就越小，保險組織對損失的估計就越準確，保險的財務穩定性就越強.這要求保險人要盡可能多地收集經驗數據和集合盡可能多的被保險人，擴大承保規模.”張洪濤.保險學[M].中國人民大學出版社，2002.66.