試議質量侵權與不完全給付

譚冰濤 梁光晨

成都市委黨校，四川 成都 610110

作為一種特殊的侵權行為，質量侵權是值得特別關注之處之一，就是和不完全給付理論有著密切關系。甚至不妨這么說，質量侵權就是由不完全給付制度演進而來的。只是細而論之，二者卻又終非同質。故對其進行理論上探討并厘清，對司法實踐中對進行不同責任的判定有所助益。

一、質量侵權的情形分類

質量侵權，就一般范疇而言，是指因建筑、產品或服務的質量存在一定的缺陷而致他人人身或者說財產遭受到了損害的行為。[1]它是一種特殊的侵權行為，產生的是侵權之債并且要由加害人承擔侵權法上的相應的責任，有產品質量侵權、建筑質量侵權以及服務質量侵權三種具體的情態。產品質量侵權，依據《產品質量法》的相關規定，指因產品存在缺陷而導致消費者的人身和財產受到了不應有的損害。[2]建筑質量侵權，則是指由于建筑工程的質量存在內在的缺陷，從而導致了損害他人人身和財產的危害后果的發生。服務質量侵權，是指經營者在提供服務時因為所提供的服務方式不當，或者說相關的服務設施不安全，從而使得消費者人身或財產遭受到了不應有的損害的行為。[3]這三種侵權情態有共通的本質，就是都因質量存在著內在缺陷而致他人的財產或人身以損害。

長期以來，由于有專門的《產品責任法》的存在，理論界對于產品質量侵權所致的產品責任有了較為深入地研究和探討，相關的理論論述也比較豐富。但是，對于建筑質量以及服務質量侵權方面，學理上的研究至今還比較匱乏，而司法實務對此實際是有要求的。此外，對產品責任的研究也不能取代對后二者的研究。[4]因為如果我們從世界范圍的立法來看，在對產品責任的相關立法當中，當涉及到對產品的范圍作出規定的時候，大多數國家的立法都是對建筑作出了排除，而是另外再制定專門的立法來加以個別的調整。當然，也有美國這樣的個別國家是將它們納入到產品責任的范圍內來統一作出規定的，但這不是普遍情形。[5]

在面對服務瑕疵造成的人身和財產損害時，也曾有學者主張，應當將由此引發的損害賠償責任也納入到產品缺陷致人損害的賠償責任當中，但考諸實際，終于還是因服務所涉及到的對象紛繁復雜，情形千差萬別，如果納入產品責任，將可能會帶來太多運用產品責任一般性規定所難以解決的問題，因而和建筑一樣，涉及到責任的判定和承擔時，當今世界大多數國家的通行立法并沒有把它納入到產品責任的范圍之內。這也就是為什么在我國的《產品責任法》立法當中，在對產品的范圍作出規定時，要將“服務”排除在外，服務缺陷致人損害也不屬于產品責任的范圍。

二、質量侵權法律關系的特有屬性

(一)質量侵權發生在消費活動這一特定領域。在質量侵權所產生的相關的法律關系以及賠償責任當中，加害的一方通常是為經營者，而受害的相對方則通常為消費者。易言之，無論是何種產品，在它的中間流通環節的過程中，一般是不會發生侵權法意義上的相關賠償責任的，這種因為侵權而發生的相關賠償責任，是發生在產品或者服務的終端使用領域——也就是消費者接受后的這個環節。因為如果是發生在中間的流通環節之中，則即便是存在著產品的相關瑕疵或者固有的缺陷，它所由此引發的也將只會是經營者之間因合同關系而產生的糾紛。

(二)質量侵權要以相關合同的存在作為原因上的基礎關系。建筑或服務的供給與需求，都是要以合同作為當事人雙方外在關系的前置性要求。所以，在因質量侵權而發生的法律關系中，雙方有合同關系的存在，這是其發生后續法律關系的基礎性法律關系。也正是在這個意義上，可以說質量侵權與不完全給付有著一個適用的共通性前提。

(三)質量侵權所引發的相關責任是不真正連帶責任。之所以這樣講，是因為在這種法律責任之中，基于同樣一個侵權行為發生的索賠請求，受害人事實上是有著兩個請求權可以供自己來進行選擇的，一個索賠的請求權是針對產品的生產者，而另一個索賠請求權則是可以針對向自己銷售的經營者。對這兩個指向不同主體的請求權，受害人可以擇一進行自由選擇。只是當他選擇了行使其中的一個請求權以后，相關的另一個請求權則將自動的歸之于消滅。從這一請求權的運用來看，正是民事責任體系當中所謂的“不真正連帶責任”。正基于此，我國去年通過的《民法總則》對不完全給付中合同當事人以選擇權，該法第一百八十六條規定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任”。

三、不完全給付的一般原理

不完全給付，也被稱之為“積極違約”，它是1902年由德國執業律師在《論積極違約及其法律由來》一文中率先提出的，史韜伯在該文中指出，積極違約也是合同法上的一種違約行為。他的這種理論一經提出之后，就在當時的學術界引起了巨大的反響和熱烈的討論，并在這之后的德國法院被引用作為了對相關案件進行判決的依據。[6]

依照學界的通說，不完全給付具有以下幾個特征：

(一)債務人所作出的給付行為不符合相關合同上的約定。在這里需要專門指出的是，“給付”，原本就是一個大陸法中債法上的概念，它不僅僅用來指合同當中相關義務的履行，還包括各種并非基于合同上之約定而實施的其它給付行為。因此，如果用“履行”這個詞來做替代性的表述，可能要比“給付”更加準確一些。只是由于不完全給付更早的被廣泛使用而約定俗成，所以現在無論在學理界還是實務界，都不用“不完全履行”這種說法。如果再作進一步的考察，債務人對合同的履行不符合相關的約定，其實又可以再具體細分為兩種情況。第一種情況當中，是債務人所給付的產品或者服務本身就存在著不符合要求的瑕疵——當然，如果做比較簡單化的理解，我們也可以把產品當中存在的缺陷視為是一種嚴重的瑕疵。第二種情況，則是指債務人有其他不符合合同目的的不履行行為。在這種情況中，債務人可能沒有違反合同的具體約定，但他違反的是一種法定的義務，而對這種法定義務，當事人不能僅僅通過相互間的約定來排除其強制性的適用。[7]

(二)合同中一方的不當履行行為造成的損害是對方當事人合同的履行利益以外的。從司法實踐中發生的情況來看，合同的履行利益以外的其他損害的情形主要是財產性的損害。當然，這里所說的財產利益損害是不包括合同標的物本身質量不合格而給受害人所帶來的相應損失。

(三)不完全給付行為同時侵害了合同向對方的相對權和絕對權。大概正是因為它同時侵害了這兩種權利，所以在不完全給付理論的導引之下，在當今司法實務的責任判定上，出現了一些學者所謂的“侵權法向合同法移轉的過程”，[8]也就是說，在對履行利益以外損失的責任承擔上，過去所判定的侵權責任，現在轉而判定為承擔違約責任。

四、質量侵權與不完全給付的聯系與區別

因為質量侵權的發生是以合同關系的存在作為基礎性的法律關系的，因而在適用范圍上，質量侵權與不完全給付有著很大的重合性，例如，一方當事人交付的產品給相對方帶來了合同履行利益以外的財產性損失，原本是不完全給付最典型的表現形式，而與此同時，依據《產品質量法》第二十九條的規定，因產品存在缺陷造成了缺陷產品以外的其他財產性的損害，應當承擔相應的產品責任。這時又完全可以說，這種情形是屬于質量侵權責任的適用范疇了。

盡管質量侵權與不完全給付之間存在著重合適用的情形，但在作出責任屬性的判定時，二者還是有著本質上的區別。因為從民法理論對二者所做的界定來看，不完全給付屬于合同法領域內的創制，它所由此引發的責任是民事責任中的不真正連帶責任，可以交由合同當事人一方來作出選擇，當事人可以作出追究對方違約責任的選擇。質量侵權產生的責任則有異于是，雖說它的發生也以合同的存在作為原因關系，但是，由此而產生的責任卻不歸屬于合同法域，而是歸于侵權法域。

當然，質量侵權的責任性質在早期也曾有過合同責任說，只是隨著司法實務以及相關學理的發展，當今各國已不再作如此認定，而是將其規定為侵權責任，而且沒有授予當事人作出其他請求權選擇的余地。

還有一點重要的區別就是，不完全給付當中，當事人給對方當事人造成的只是財產性的損害，不涉及人身。而在質量侵權當中，當事人所提供的產品或服務的質量缺陷給對方造成的損害，可能涉及財產，也可能涉及人身。