死刑存廢的法經濟學分析

張 群

中國海洋大學，山東 青島 266100

一、死刑的存廢之爭

在我國，關于死刑的存廢，大多數學者認為中國應當廢除死刑，其中以國內最堅決的死刑廢除論學者邱興隆教授為代表，他認為應當全面廢止死刑。還有一些學者認為，廢除死刑時機不當，在中國可以減少適用死刑，但不能完全廢除死刑。

廢除死刑論者主要認為，死刑是最殘酷的方式，無期徒刑也足以剝奪犯罪人再犯罪的能力；死刑一旦誤判會造成無可挽回的后果。而保留死刑論者則認為，死刑具有其他刑罰方法所不可替代的威懾效果，是罪犯應得的報應；無期徒刑加大了財政費用，死刑的適用極大的節約了司法成本。事實上，雖然死刑在實施過程中會出現一些冤假錯案，但是也應該主張慎重使用死刑，而不應單純的主張廢除死刑。對于一些應判處死刑的罪犯也是可以考慮不適用死刑的，比如：孕婦。中國正處于社會轉型期，傳統的民意和現在的民意有所不同，決策者應該辨別民意，尊重民意。我國目前民眾的死刑支持率高達90%左右，因此國家的政策應當符合大部分民眾的意愿。②雖然世界上大多數國家都已廢除了死刑，只有一小部分的國家保留死刑，但聯合國曾做過一個調查發現：一個國家廢除死刑前后的犯罪率，發現死刑廢除后犯罪率并沒有上升；廢除死刑的國家與保留死刑的國家相比，廢除死刑的國家的犯罪上升率并不高于保留死刑的國家，③所以說，廢除死刑的有利性是一個無法證明的問題。

二、死刑制度的發展演變

對于真正的罪大惡極者，公眾是不介意用最嚴厲的制裁手段將其正法的，這種道德直覺來自于進化產生的生物本能，在原始社會和初民社會，人類面對的風險是各種各樣而且無處不在的，對于非同類的動物所造成的風險，先民的態度是一律擊殺或者趕走。而與同類相處，產生沖突更是件平常的事情，在沒有裁決機構的叢林社會，決定沖突結果的只有看哪邊的拳頭硬。因此，作為個人，進行自我防衛的信號就是要顯示自己有著足夠的自衛能力，并且在面對侵犯時能夠實施自衛，這就決定了在演化過程中，具備自衛本能的個體在生存競爭中是更具優勢的。但人生來便有差異，女人、小孩、老人甚至很多先天就并不強壯的人，在叢林社會中同樣需要生存，對于他們而言，最好的生存策略就是團結在一個強壯的核心周圍，由他提供足夠生存的庇護，這便是家庭和聚落之所以形成的演化路徑。而人多了之后，帶來的自衛問題就更加復雜，主要體現在一個群體中單個人受到的侵害成為了這個群體共同關注的事項，面對侵害行為，過去那種即時的自衛模式無法有效保護所有人，因此這個群體必須實行進一步的報復行為，才能繼續釋放不可侵犯的信號。“復仇”就是報復行為復雜化和廣泛化之后的產物，與一般的報復行為相比，復仇是一種更冷靜的思考模式，也是更為靈活的報復手段。復仇不再限于本人或者受害群體本身，更不存在時間局限，所謂“君子報仇，百年不晚”，“不是不報，時候未到”，作為復仇的報復行為具有極強的延展性，對于侵害行為的威懾也更為強烈，比如趙氏孤兒的故事便是精心策劃并包含了巨大隱忍和犧牲的復仇范本。而臥薪嘗膽、荊軻刺秦、趙氏孤兒的復仇故事能夠廣泛傳播，④既顯示了人類作為生物本能的報復心理，同時也說明了復仇的意義在于自衛信號的傳播。復仇者所進行的報復行為通常是要昭告天下的，這樣的報復才有其存在價值，既是控訴過去侵害的不公，又能釋放強烈的自我保護信號，同時對于潛在的侵害者是一種強烈的震懾，這便是刑罰甚至死刑產生的社會基礎。復仇行為的存在以及社會認可度，保障了在無公權力的制裁力量的社會背景下，對于復仇的恐懼提升了侵害行為的邊際成本，尤其在天道和鬼神信仰堅定不移的年代，復仇行為的威懾作用是十分突出的。以復仇的世界觀衡量，釋放信號使類似事件在未來盡可能少發生才是最劃算的。這體現在兩個方面：一是剝奪加害者的侵害能力，二則是釋放威懾信號以降低潛在侵害行為的預期收益。而隨著國家和政府的興起，公權力的權威首先便來自規訓的權力，這就決定了公權力必須能夠對復仇行為實施足夠的控制力，否則不恰當的復仇行為極易破壞脆弱的社會博弈平衡。于是將復仇的社會威懾意義收歸國家，也是由于國家法律的保護提升了民眾的生存效率，比如有效的公權力復仇免去了民眾身體力行為了復仇玩命的風險。而且也將復仇的限度限定在可控范圍內，不使過度的社會資源被投入復仇活動中。由此，便形成了刑事案件的國家公訴形式，死刑，說到底就是對于侵害行為進行復仇的最嚴厲形式。

在封建社會，死刑所適用的犯罪行為有所減少，雖然有變輕的趨勢但是仍舊兇狠冷酷，加上統治階級對死刑威懾力的一味信服，使死刑逐漸成為了整個刑罰體系的關鍵。封建社會以后，社會政治生活及法制環境發生了巨大變化，死刑隨之走向衰落。我們換一種外部性的視角看，在侵害行為中，能夠通過經濟或者其他利益的交換實現外部性的內部化的行為，定為侵權行為更有效率。而當外部性難以通過利益交換實現內部化時，刑法系統的啟動，是為了通過實現復仇的威懾收益，填補外部性造成的難以用經濟利益彌補的差額。

三、我國保留死刑制度的經濟學分析

之所以存在這種強制性交易，一是因為犯罪人追求的效益在市場上無法實現，例如謀殺；二是因為犯罪人不想支付正常的交易價格，例如盜竊。⑤從經濟學的角度分析死刑制度，死刑制度具有較大優勢，從而遏制犯罪的發生率。刑罰制度設立的根本目的是提高罪犯的預期犯罪成本，通過加大處罰力度威懾犯罪行為，從而降低犯罪的發生率。死刑無疑是所有刑罰制度中最為嚴厲的，而死刑的確定性還取決于犯罪被捕的概率、犯罪被定罪的概率和犯罪被處以死刑的概率三個方面。當死刑確定性很高時，死刑對于罪犯的威懾作用大大提高，就會遏制犯罪的發生。⑥

雖然憐憫生命是種潮流，但對于罪大惡極的加害者，社會輿論的主流絕對是傾向于對其處以極刑的。比如云南李昌奎案奸殺一人并虐殺嬰兒被判死緩，圍繞復旦投毒案主犯的刑辯和死刑與否的爭議，都是引發過巨大的社會輿論反彈的，是我們的人民不熱愛生命過于冷血甚至嗜血嗎？但公共輿論面對聶樹斌、呼格吉勒圖等疑似錯判的死刑案件也表現出了強烈的同情心、義憤和人文關懷。死刑本身在公眾的道德直覺中并不是問題。唯其涉及生命，所以更受關注而已。退一步講，我們摒棄死刑，但是不是有更好的解決方法？我們有必要討論正義所需要的成本問題。

事實上，古代刑罰以肉刑為起始，逐漸發展出徒刑和流刑，這是由國家公權力的經濟基礎決定的：用肉刑和流刑既能實現威懾，又能以最經濟的辦法剝奪犯罪能力，而大量的徒刑實際上需要極高的管理成本，在一個軍糧都難以滿足，又常年需要派發救濟糧的經濟環境下，普遍性地采用徒刑是極其困難的。因此輕罪用刑，重罪死刑便是公權力系統成本收益分析的結果。(死刑外最高的流刑多數時候是文官的專利，沒什么實際侵害能力)。在現代，社會生產方式的變化催生了監獄的出現，對于監獄來說，愿意積極改造的犯人是更受歡迎的，而減刑制度給徒刑犯創造了減刑的條件，客觀上降低了監獄管理的成本以及提升了收益。而一個終身監禁的罪犯，不僅早已生無可戀沒有改造動力，而且作為重罪犯對于獄友和獄警的威脅能力也是相當強的，并且終身監禁面臨著的主要問題就是監獄的管理問題，所以一個終身監禁的罪犯給監獄管理帶來的成本遠遠超出了一個普通囚犯。因此，只有能夠給監禁提供更多投入的社會資源，才能談論輕刑化的問題。

四、監獄、財政與成本

刑法的經濟學目標不是要清除所有的犯罪(這會讓防控犯罪的社會成本趨向無窮大)，而只是試圖在犯罪的社會損失和防控犯罪的社會成本之間尋求均衡。有學者主張用終身監禁代替死刑懲罰犯罪，但對終身監禁制度持否定態度的根據之一就是其可能導致國家監禁成本增加的問題。⑦終身監禁不但會增加我國監獄的數量，而且也會加大政府財政支出。中國現有的監獄本已人滿為患，很難做到對現有在押犯進行有效分管分押，中國監獄現有的物質經濟基礎要承擔終身監禁的任務是相當困難的。而死刑的適用恰恰節省了大量的人力、物力和財力。從經濟學角度分析，處決罪犯的確比長期羈押罪犯更有效率。

五、總結

首先基于我國現實的國情，死刑在短期內不可能完全廢除，我國保留死刑并不是說大范圍的適用死刑，而是將死刑保留在一個適度的范圍之內，這個標準就是以刑罰威懾力的最大性為準則。其次刑罰設立的初衷是節約社會的成本，增加社會的整體財富。只有當社會具備一定的經濟基礎，才可以考慮廢除死刑。所以，從法經濟學的角度考慮我國目前應當繼續保留死刑。

[ 注 釋 ]

①[意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].北京：中國方正出版社，2003：56-60.

②武孝武，記者，朱蘇力.談死刑存廢問題[J].上海國資.

③黃太云.增加死刑能否遏制犯罪[J].法學家，1994(4).

④故事分別見于《伍子青列傳》第6、卷41《越王勾踐世家》第11以及卷86《刺客列傳》第260.

⑤魏建，著.法經濟學：分析基礎與分析范式[M].人民出版社，2007：125.

⑥史晉川.法經濟學[M].北京大學出版社，2007：382.

⑦張明愷.死刑的廢止不需要終身刑替代[J].法學研究，2008(2).