淺論人事保證制度的立法建議*

季衛華

泰州學院，江蘇 泰州 225300

一、作為實踐存在的人事保證制度

人事保證制度，從立法例的角度而言，是我國臺灣地區民法典之稱謂，在日本稱為“身元保證”或“身元引受”，在瑞士稱為“職務保證”與“雇傭保證”，是指于雇傭關系或職務關系中，就可歸責于受雇人之事由，致發生損害于雇主時，保證人應負賠償責任之一種特殊保證契約。目前，對人事保證制度持何種態度、在立法上作何種安排不僅是一種學術探討，并已成為急待解決的現實問題——《勞動合同法(草案)征求意見稿》和現行勞動合同法相關條文并未對該制度作出規定。

勞動力市場的形成為人力資源的配置創造了外部環境，同時也帶來了(或至少增加了)企業引進人才的風險。這種人才引進風險體現在：第一、公司雇員因“跳槽”或被“挖墻腳”使企業之商業秘密隨之外流，通常造成巨大損失；第二、因雇員之業務水平或職業道德問題而給企業帶來損失——由于企業經營管理的經常性，用人不當給企業造成的損失有時更甚于企業人才流失。故筆者認為，信用危機乃人事保證制度存在之現實根源。人事保證制度在我國實踐中不罕見。特別是，隨著經濟體制改革及立法的完善，我國勞動部門明文禁止用工單位收取押金、保證金及擔保物品。港資、臺資、日資等企業招聘員工時，按他們的慣例要求求職者提供人事保證；大陸用人單位亦紛紛學習這種“先進”的人事管理經驗，在分散風險上不甘落后，紛紛要求員工提供人事保證人作為任職條件。就現階段而言，我國正面臨著巨大的就業壓力，勞動力市場供遠大于求的情況使人事保證制度的適用空間更加廣闊并呈現出形成習慣之態勢。

二、人事保證制度的現代化

就我國人力資源的現狀、社會發展政策之側重、國家法律追求之目標及本國法律文化之承受和認同能力來看，人事保證制度的存在、發展尚具有較大空間。對此若無制度予以規制，勞動市場無序必將導致人事保證在勞動關系中的混亂之虞，并最終導致經濟資源的浪費和社會秩序之動蕩。我們既要尊重人力資源市場供大于求的事實，鼓勵和促進投資，保衛創造就業機會——認可人事保證制度作為實踐理性存在的制度，對在勞動關系附帶民事損害保證做法認可。同時，在制度設計上不能限于對現實生活的消極表達，在制度內容上必須體現符合國人正義觀之價值判斷、切合國家經濟政策之目標、服務于社會主義建設之需要，此為人事保證制度現代化之應有之意。

值得提起的是，實現人事保證制度在中國的現代化，須堅持符合勞動法律關系特點的價值選擇，即必須以法律的強行性規定限制人事保證過高的苛刻條件①，禁止不公平的責任分配，在制度設計上體現向弱勢方傾斜的價值取向。就目前人事保證制度的適用來看，在崗位上有無限擴大的趨勢。目前隨著中國經濟結構的轉型，每個領域的就業形勢比較嚴峻，針對每個行業的入職條件限制，一方面會挫傷就業者的積極性，增加就業的障礙，甚至造成社會對立，進而影響整個經濟的發展。因此，針對入職就業條件的限制，法律應該適時介入，保障一些特殊行業和特殊崗位上就業人員的人事法治保障，比如證券師、企業的高管、專業會計人員以及核心科技人才等等，進而促進人事制度的現代化。

(1)體現權責一致之理念。

(2)從事這些行業和職務的人員，往往具有較高的學歷、資力或能力，通常不存在就業壓力的問題。

(3)我國傳統上明哲保身思想對國民影響很深，不加區分地將人事保證制度適用于所有行業和職位，那么這種制度一定沒有生命力。

在傳統的人事保證制度中，人事保證人要承擔面面俱到的責任，被稱為“呆人”，主要體現在以下方面：

(1)人事保證應該設定一定的保證數額，數額的大小應該根據崗位的性質和風險系數來確定，無論被保證人給雇主造成多大的損失均屬于人事保證人的預先約定的保證責任范圍；

(2)保證期間一般設置為無期限，從而保障這種制度設置的穩定性，對于雇主的責任設定應該根據舉證責任倒置的原則來確定，除了出現當事人死亡、破產、犯罪以及人事雇傭關系解除等情形，人事保證人不可以解除合同；

(3)人事保證人無法定的先訴抗辯權。

三、人事保證與雇員忠誠保證保險及其立法建議

(一)人事保證制度與雇員忠誠保證保險

雇員忠誠保證保險是以被保險人的雇員在受雇期間因欺詐或不忠誠行為而導致雇主遭受經濟損失為保險標的一種保險。在防范誠信風險之功能與目的上與人事保證制度具有相似性，兩者區別可以簡單概括如下：

1、在保證或承保方式上，人事保證一般采取一對一的形式，在管理上相對復雜，管理成本較高；雇員忠誠保證保險在承保方式上可采用列名承保、列職承保及混合承保三種類型，具有規模效應，管理成本相對較低。

2、在適用范圍上，人事保證不宜適用于公職人員的雇傭，而雇員忠誠保證保險不存在此限制。

3、在資信確定性與保證提供上，人事保證制度與雇員忠誠保證保險相比具有資信難以確定的缺點。

故人事保證制度與雇員忠誠保證保險相比，后者在適用范圍、規模效應、成本管理損害填補實現的可能性、及時性、完全性等方面更具優勢。但在我國目前雇員忠誠保證保險缺失的情況下，人事保證制度作為實踐理性更有其存在與發展的空間，并且即使雇員忠誠保證保險建立，亦不可能完全取代人事保證制度，至少在費用上前者更具優勢，而此將是企業選擇風險防范方法的重要考慮要素之一。

(二)人事保證制度立法建議

在全國人大常委會公布的《勞動合同法》中并未涉及人事保證制度之規定，此在立法體例上符合國際的通常做法——各國即使有關于人事保證制度的明確規定亦無將其放置在勞動法中的先例。但綜合以上論述，筆者認為應當在其他部門法中對人事保證制度做出特別規定以規制現實存在的人事保證關系。

1、將相關制度在《擔保法》的保證制度中予以規定。②

2、具體條文設置建議如下：

第一條：人事保證，是第三人以其信用向雇主擔保勞動者將適當履行勞動合同，因勞動者的過錯在履行合同過程造成雇主損失的，第三人將承擔損害賠償責任的一般保證。第三人為保證人，勞動者為債務人，雇主為債權人。

勞動合同無效、被撤消的，人事保證合同不生效。

第二條：人事保證合同的保證期間從締約之日最長不得超過2年，具體期間由當事人協商確定。

人事保證合同保證期間屆滿，當事人可以約定更新期間，每次更新期間不得超過2年。

勞動合同終止人事保證合同自然終止，當事人特別約定對在勞動合同終止后遵守保密以及競業禁止義務的保證責任的除外。

該期間適用本法第二條第一款之規定。

第三條：債權人在債務人履行勞動合同時，有監督管理的義務。

發生如下情形，債權人應當及時通知人事保證人

(一)債務人的工作內容、工作地點、崗位職責和履行義務發生重大變化的；

(二)因債務人履行雇傭合同時的過錯致使其他人受到損害的；

(三)債務人行為不道德或違反誠信原則，有發生人事保證責任之可能的。

人事保證人在保證期間內有權向債權人了解債務人履行勞動合同的情況，債權人應當予以說明。

第四條：人民法院在確定損害賠償金額時，應考慮到如下情形，決定是否減輕或免除人事保證人的責任；

(一)債權人是否對債務人履行勞動合同約定的權利和義務盡到了監督管理的義務；

(二)債權人在出現意外情況或者崗位發生裁減的情況時是否及時通知保證人；

(三)人事保證人是否對債務人履行勞動合同的行為盡到了相當的注意義務。

[ 注 釋 ]

①朱凡.論我國人事保證制度之構建[J].法律適用，2004(3).

②朱凡.論我國人事保證制度之構建[J].法律適用，2004(3).